“Die Art. 2 Abs. 1 und 11 Abs. 4 Unterabsatz 2 der Richtlinie 2006/126/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über den Führerschein sind dahin auszulegen, dass ein Mitgliedstaat die Anerkennung der Gültigkeit eines von einem anderen Mitgliedstaat ausgestellten Führerscheins ablehnen muss, wenn dessen Inhaber im erstgenannten Mitgliedstaat ein Führerschein wegen Fahrens unter Alkoholeinfluss entzogen worden ist und in dem ausstellenden Mitgliedstaat nicht die in Nr. 14.1 des Anhangs III der Richtlinie 2006/126 vorgesehenen Überprüfungen bezüglich seiner Fahrtauglichkeit vorgenommen wurden.

Dazu hat das KG vor kurzem erst für das Revisionsverfahren Stellung genommen (RVGreport 2010, 351 = JurBüro 2010, 599 = VRR 2010, 479). Seine dort geäußerte ablehnende Auffassung überträgt es im KG, Beschl. v.  19.05.2011 – 1 Ws 168/10 nun auf das Berufungsverfahren mit den im Wesentlichen gleichen Argumenten. Dazu will ich hier aber gar nicht näher Stellung nehmen, sondern verweise insoweit einfach auf meine Ausführungen in RVGreport 2010, 351 = VRR 20101, 479).

Erwähnens-/Berichtenswert ist der Beschluss des KG m.E. aus folgendem Grund: Das KG führt u.a. auch noch aus:

“Ein verständiger und erfahrener Verteidiger, der mit der Rechtslage vertraut ist, wird daher vor dem Eingang der Berufungsrechtfertigung auf voreilige Überlegungen, spekulative Beratungen sowie auf Mutmaßungen über Umfang und Erfolgsaussichten des Rechtsmittels verzichten. Das wird er ohne nennenswerten Zeitaufwand auch dem Angeklagten begreiflich machen können, dem es trotz eines verständlichen Beratungsinteresses zuzumuten ist, vor einer Inanspruchnahme des durch die Allgemeinheit (vor-) finanzierten Verteidigers die Rechtsmittelbegründung abzuwarten.“

Wenn man das liest, fragt man sich: Was denn nun? Ist eine Tätigkeit des Rechtsanwalt/Verteidigers erforderlich oder nicht? Die angeführte Passage spricht eher gegen den grundsätzlichen Ansatz des KG, anders ist „wird er ohne nennenswerten Zeitaufwand auch dem Angeklagten begreiflich machen können“ nicht zu verstehen. Muss aber der Verteidiger dem Angeklagten – wenn auch „ohne nennenswerten Zeitaufwand“ – in dem Verfahrensstadium etwas „begreiflich machen“, dann wird der Verteidiger wohl auch nach Auffassung des KG doch für den Angeklagten tätig. Diese Tätigkeit führt aber zum Entstehen der Verfahrensgebühr Nr. 4142 VV RVG, die dann aber auch, weil notwendig, zu erstatten bzw. festzusetzen ist. Kosten-/Gebührenfreies Arbeiten des Verteidigers sehen StPO und RVG nicht vor.

Auf den Zeitaufwand kommt es im Übrigen beim Pflichtverteidiger wegen des Pauschalcharakters der Gebühr nicht an. Beim Wahlanwalt wird sich der nicht „nennenswerte Zeitaufwand“ in der Gebührenhöhe wiederspiegeln. Alles in allem: Nicht ganz ohne Unebenheiten der Beschluss.

Das AG nimmt dazu zutreffend auf die von ihm angeführte Entscheidung des OLG Braunschweig Bezug, in der die entsprechenden Toleranzwerte, die ggf. abzuziehen sind, vom OLG zusammengefasst worden sind (vgl. dazu auch noch OLG Hamm VRR 2007, 316; und Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 2. Aufl., 2009 [demnächst 3. Aufl., 2011], Rn. 2368 ff.).

Und: Das AG hat in seinem Urteil auf die von dem Verkehrsverstoß gefertigten Lichtbilder verwiesen. Das ist – nicht nur zur Täteridentifizierung – zulässig. Allerdings ist darauf zu achten, dass dann auch die Vorgaben der obergerichtlichen Rechtsprechung beachtet werden (vgl. dazu BGHSt 41, 376; eingehend Burhoff/Gübner, a.a.O., Rn. 1748 ff.). Es muss also prozessordnungsgemäß i.S. des § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO Bezug genommen werden. Das AG hat hier ausgeführt:

„Das Lichtbild wurde in der Hauptverhandlung in Augenschein genommen. Es wird insoweit Bezug genommen auf AS. 5 (unteres Lichtbild).“

Das wird man als noch ausreichend ansehen können. Zwar reicht die Mitteilung, dass das Lichtbild in Augenschein genommen worden ist, nicht aus. Die weiteren Angaben machen aber noch ausreichend deutlich, dass der Tatrichter als Lichtbild zum Gegenstand der Urteilsurkunde machen will (vgl. dazu Burhoff/Gübner, a.a.O.).

Was ist aber an der Entscheidung berichtenswert? Im Grunde an sich nicht viel, da die in der Entscheidung angesprochenen, mit der Entbindung des Betroffenen vom Erscheinen in der Hauptverhandlung nach § 73 OWiG zusammenhängenden Fragen zwar die OLG immer wieder beschäftigen (vgl. dazu auch unser Beitrag in VRR 2007, 250), aber allmählich sollten sie nach der Neuregelung des § 73 OWiG im Jahre 1998 alle gelöst sein. Wenn man dann aber liest, was das KG zur AG-Entscheidung in seinem Beschluss saget bzw. sagen muss, dann scheint das aberdoch wohl ein Irrtum zu sein.

In der ersten Zeit nach der Neuregelung des § 73 OWIG hat die Frage eine Rolle gespielt, ob dem Tatrichter hinsichtlich der Entbindung ein Ermessensspielrum eingeräumt ist oder nicht. Sehr schnell hatte sich die h.M. in der Rechtsprechung der OLG herausgebildet, dass das nicht der Fall ist, sondern der Betroffene von seiner Anwesenheitspflicht entbunden werden muss, wenn die Voraussetzungen des § 73 Abs. 2 OWiG vorliegen (vgl. dazu zuletzt u.a. OLG Köln NZV 2009, 52 und die Nachw. bei Stephan in: Burhoff (Hrsg.), Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 2. Aufl., 2009, Rn. 1693). Dieser Auffassung ist auch das KG gewesen (vgl. die Entscheidungen in VRS 113, 63 und VRS 111, 429). Insoweit bringt die Entscheidung vom 10.03.2011, die auf diese Rechtsprechung verweist, nichts Neues.

Aber berichtenswert ist sie trotzdem, und zwar deshalb, weil sie ein „schönes“ Beispiel dafür ist, wie offenbar eine Gesetzesänderung und eine danach eingeläutete Änderung der Rechtsprechung der Obergerichte an einem Amtsrichter vorbeigerauscht ist und er noch auf dem früheren Stand argumentiert. Dagegen dann anzukommen, ist für den Verteidiger schwer. Ihm bleibt in solchen Fällen nur, die Versagung des rechtlichen Gehörs geltend zu machen. Aber Vorsicht: Das ist eine „Quasi-Verfahrensrüge“, so dass die hohen Hürden des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO gelten.

Das OLG führt aus:

Im Falle einer grob fahrlässigen Herbeiführung des Versicherungsfalls durch den Versicherungsnehmer ist der Versicherer zu einer der Schwere des Verschuldens entsprechenden Leistungskürzung berechtigt. Bei Vorliegen relativer Fahruntüchtigkeit zum Unfallzeitpunkt und demgemäß ab circa 0,3 Promille wird in der Regel mit einer Kürzungsquote von 50 Prozent zu beginnen sein. Diese Quote ist nach dem Grad der Alkoholisierung bis auf 100 Prozent bei Erreichen einer absoluten Fahruntüchtigkeit mit 1,1 Promille zu steigern. Nach diesen Maßstäben rechtfertigt das Geradeausfahren in einer Linkskurve bei 0,59 Promille eine Einstiegsquote von 60 Prozent. Liegen besondere Umstände vor, die das Maß des Verschuldens in einem anderen Licht erscheinen lassen (hier: kürzliche Nachricht von Krebserkrankung der Schwiegermutter und der Aufnahme des Vaters in stationäre Behandlung), so kann die Quote nach unten korrigiert werden.

• “VRR-Arbeitshilfe: Rechtsprechung zum Fahrverbot – 2. Teil: Augenblicksversagen“ aus VRR 2010, 52 und
• „VRR-Arbeitshilfe: Rechtsprechung zum Fahrverbot – 3. Teil: Berufliche Folgen“ aus VRR 2010, 293.

Wie gesagt: Im Volltext und downloadfähig

Das OLG Stuttgart hält demgegenüber nun in seinem Beschl. v.02.07.2010 – 4 Ss 369/10, über den auch schon hier berichtet worden ist, – eine generelle Unverwertbarkeit der Messung für nicht angezeigt und schließt sich damit den Obergerichten an, die die Messung auch verwerten, wenn die Wartezeit von 20 Minuten nicht eingehalten ist (so etwa OLG Celle NZV 2004, 318; OLG Karlsruhe NJW 2006, 1988 = VA 2006, 140 (Ls.) = NZV 2006, 438 = VRR 2006, 355; so jetzt auch OLG Hamm VA 2010, 50 = VRR 2010, 156).

Das begründet das OLG u.a. mit einem vom AG eingeholten SV-Gutachten. Das wird im Beschluss teilweise mitgeteilt. Interessant , wenn es dort heißt:

„Der Sachverständige führte aus, dass, die Richtigkeit der Angaben des Betroffenen unterstellt, zwar die Durchführungsbedingungen für das ALCO-TEST-Messgerät Dräger nicht eingehalten seien, da in den letzten 10 Minuten vor der Durchführung der Messung keine fremde Substanz in die Mundhöhle gelangt sein dürfe, dies jedoch vorliegend nicht zu einer Verfälschung des Messergebnisses führe, das außerhalb der erlaubten Messschwankungsbreiten liegt. Derartige Verfälschungen seien bislang bei keiner der untersuchten Fremdsubstanzen festgestellt worden. Zwar sei zu berücksichtigen, dass die Untersuchungen zum Einfluss von Fremdsubstanzen in der Mundhöhle bei Atemalkoholmessungen bislang überwiegend bei alkoholnüchternen Probanden durchgeführt worden seien, so dass bei bereits alkoholisierten Probanden unter Umständen eine Zuordnung geringfügig abweichender Werte zu unvermeidbaren Messfehlerschwankungen oder durch die Fremdsubstanz verursachten Verfälschungen nicht sicher erfolgen könne, jedoch sei von Abweichungen von maximal 0.02 mg/l auszugehen.

Eine solche Abweichung sei lediglich bei Untersuchungen nach dem Konsum eines „Fisherman’s Friend“-Bonbons festgestellt worden; bei sämtlichen anderen Fremdsubstanzen wie Kaugummis und Lutschbonbons sei es zu keinen Verfälschungen gekommen. Der Sachverständige führte überdies aus, dass sich beim bloßen Lutschen an einem Kaugummi oder einem Bonbon weitaus weniger Fremdsubstanzen in der Mundhöhle lösten, als dies beim Kauen der Fall sei.”

Also: Auf zu Fischerman’s Friend?

1. Zwischen der Staatsanwaltschaft und ihren Ermittlungsbehörden besteht im Hinblick auf die Eilzuständigkeit gem. § 81a Abs. 2 StPO kein Rangverhältnis.
2. Zu den Voraussetzungen an die Zulässigkeit einer Verfahrensrüge mit der der Rechtsmittelführer das Fehlen eines nächtlichen richterlichen Eildienstes und ein darauf zurückzuführendes Beweisverwertungsverbot geltend macht.
3. Das Fehlen eines nächtlichen richterlichen Eildienstes zur Erfüllung des Richtervorbehalts aus § 81a Abs. 2 StPO führt nicht zu einem Beweisverwertungsverbot.
4. Bei einer Geldbuße von 275 € muss das tatrichterliche Urteil Ausführungen zur den wirtschaftlichen Verhältnissen des Betroffenen enthalten, da das Rechtsbeschwerdegericht sonst nicht nachvollziehen kann, ob die Bemessung der Geldbuße in Einklang mit § 17 Abs. 3 Satz 2 OWiG steht.

Der Beschluss liegt weitgehend auf der Linie der Rechtsprechung anderer OLG, wozu schon manches/vieles geschrieben ist. Die im Ls. 1 angesprochene Frage scheint m.E. das BVerfG anders zu sehen (vgl. BVerfG VRR 2008, 389 = StRR 2008, 382 = NJW 2008, 3053; BVerfG, Beschl. v. 11.06.2010, 2 BvR 1046/08). Interessant auch die Ausführungen des OLG zu Ls. 3, in dem es die Anforderungen an die Verfahrensrüge in diesen Fällen noch einmal verschärft hat.

Aber: Die (erfolglosen) Mühen haben sich für den Verteidiger und seinen Mandanten zumindest teilweise “gelohnt”. Das OLG weist in der Segelanweisung auf den langenZeitablauf hin und darauf, dass im zweiten Anlauf nun wohl ggf. ein Fahrverbot nicht mehr verhängt werden dürfte.

Die neue Vorschrift des § 2 Abs. 3a S. 1 StVO hat aber in der Praxis nicht die Bedeutung erlangt, die man zunächst vermutet hatte. Entscheidungen, die sich mit ihr beschäftigt haben, sind nicht bekannt geworden. Jetzt ist die Vorschrift im offenbar ersten Anlauf auf dem verfassungsrechtlichen Prüfstand gescheitert.

Das OLG Oldenburg hat in seinem Beschl. v. 09.07.2010 – 2 SsRs 220/09 – die Vorschrift als zu unbestimmt und damit als verfassungswidrig angesehen. Die Formulierung in der StVO sei zu ungenau. Wenn man ein Bußgeld für das Faharen mit Sommerreifen im Winter wolle, müsse man klar vorschreiben, welche Reifen bei welchem Wetter zu verwenden seien.Das OLG hat die amtsgerichtliche Entscheidung aufgehoben und den Betroffenen nur wegen überhöhter Geschwindigkeit bei Glatteis verurteilt. Die “Winterreifenpflicht” ist damit endgülitg begraben.

Allerdings: Der Erfolg ist hier noch schwerer bzw. der Weg noch steiniger und noch seltener erfolgreich. Das gilt vor allem, nachdem man die dazu vorliegende verwaltungsrechtliche Rechtsprechung inzwischen als h.M. dahin zusammenfassen kann, dass diese keine Bedenken gegen die Verwertbarkeit hat. Keine Einheit der Rechtsordnung und andere Zielsetzung der Verfahren, das sind die Hauptargumente. Zu dem Ganzen jetzt vor kurzem auch der VGH Baden-Württemberg, Beschl. v. 21.06.2010 – 10 S 4/10, der die altbekannten Argumente wiederholt, allerdings etwas mehr Futter an die Argumentation tut als bislang die anderen OVGs (vgl. OVG Koblenz, BA 2010, 264; OVG Lüneburg, BA 2008, 416 = VRR 2008, 396; zfs 2010, 114 = DAR 2010, 221 = VRR 2010, 159; NJW 2010, 1621 = zfs 2010, 295).

Vielleicht kommt ja jetzt wieder ein wenig Bewegung in die Diskussion. Zu verweisen ist nämlich auf einen Beschluss des AG Meißen in DAR 2010, 339, das zumindest dann, wenn alle Fahrverbote mit Schonfrist verhängt sind, nebeneinander vollstrecken will. Und: Das OLG Hamm hat in einem obiter dictum in seiner Entscheidung 3 Ss OWi 451/09 darauf hingewiesen, dass mehrere Fahrverbote nebeneinander zu vollstrecken seien. Allerdings ging es da um andere Fragen, aber ein Hinweis auf diese Entscheidung kann sicherlich hilfreich sein.

Hier ist er nun im Volltext. Herzlichen Dank an LexisNexis, dass wir ihn hier einstellen können!

“Das OLG Oldenburg hat am 12.10.2009 (2 SsBs 149/09) ein Beweisverwertungsverbot bejaht und den Betroffenen freigesprochen. Ihm war eine Fahrt am 30.04.2008 unter Einfluss von THC vorgeworfen worden. Der die Blutprobe anordnende Polizeibeamte hatte gar nicht erst versucht, eine richterliche Genehmigung zu erreichen, und sich darauf berufen, dass ihm von seiner vorgesetzten Dienststelle mitgeteilt worden war, der Präsident des AG Osnabrück am 02.04.2008 habe ‘bekannt gegeben’, bei der Anordnung von Blutproben bestehe immer Gefahr im Verzug und eine richterliche Anordnung sei nicht mehr erforderlich.

Vorausgegangen war im Ermittlungsverfahren eine Entscheidung des AG Osnabrück (Beschl. v. 01.09.2008 – 248 Gs 576/08 = StRR 2008, 468 = VRR 2008, 475), mit der die Entnahme der Blutprobe als nicht rechtmäßig erachtet wurde. Das Landgericht Osnabrück hatte die Beschwerde der Staatsanwaltschaft mit Beschluss vom 22.10.2008 (15 Qs 931/08 = StRR 2008, 468 = VRR 2008, 475 = StraFo 2009, 17) zurückgewiesen.

Gleichwohl war der Betroffene durch Urteil des Amtsgericht Lingen (Ems) vom 03.07.2009 (22 Owi (612 Js 52948/08) 292/08) wegen einer fahrlässigen Ordnungswidrigkeit gem. §§ 24 StVG, 24a Abs. 2 u. 3 StVO zur Regelbuße und einem einmonatigen Fahrverbot verurteilt worden. Auf die hiergegen eingelegte Rechtsbeschwerde übertrug der Bußgeldrichter auf Antrag der Verteidigung mit Beschluss vom 07.10.2009 die Sache dem Bußgeldsenat in der Besetzung mit drei Richtern, § 80a Abs. 3 OWiG.
Der Senat hob mit Beschluss vom 12.10.2009 (2 SsBs 149/09) das Urteil des Amtsgerichts auf und sprach den Betroffenen frei; die Generalstaatsanwaltschaft hatte einen Verwerfungsantrag nach § 349 Abs. 2 StPO gestellt. Der Senat nimmt ein Beweisverwertungsverbot an; zwar -sei dem anordnenden Polizeibeamten kein willkürliches Handeln vorzuwerfen. “Es liegt vielmehr ein grober Verstoß seiner Dienstvorgesetzten vor”, der im Ergebnis das Beweisverwertungsverbot begründet. Der Präsident der Polizeidirektion Osnabrück hatte hatte in einer dienstlichen Mitteilung erklärt, bei Trunkenheitsfahrten liege immer Gefahr im Verzug vor. Die OLG-Entscheidung gibt die dienstliche Mitteilung im Wortlaut wieder.

Mit dem Freispruch ist die Sache für den Betroffenen noch nicht ausgestanden. Denn es schließt sich ein weiterer Streit an, nachdem unter Hinweis auf die THC-haltige Blutprobe das zuständige Straßenverkehrsamt dem Betroffenen die Fahrerlaubnis mit Sofortvollzug entzogen hat. Hiergegen wehrt er sich mit der Klage vor dem Verwaltungsgericht. Dies hat inzwischen zu verstehen gegeben, dass ein strafrechtliches Verwertungsverbot “grundsätzlich” keine direkte Auswirkung auf die Entziehung habe (vgl. VG Osnabrück, Urt. v. 20.02.2009, Az 6 A 65/08, nicht rkr.- Berufungszulassungsverfahren 12 LA 61/09 OVG Niedersachsen). Bis durch die Entscheidung des OVG bzw. “in einem ggf. nachfolgenden Verfahren beim Bundesverwaltungsgericht … eine abschließende Klärung der Frage erfolgt ist, inwieweit strafprozessuale Beweisverwertungsverbote auch in Fahrelaubnisentziehungsverfahren gelten”, solle der Betroffene warten und in das Ruhen des Verfahrens einwilligen….”

Na ja, zumindest schon mal ein “Etappensieg”.

Nach der Annahme von Beweisverwertungsverboten durch das OLG Hamm, das OLG Dresden und das OLG Celle, den zumindest vorsichtigen Hinweisen des OLG Karlsruhe hat nun das KG in einem Beschluss vom 01.07.2009 darauf hingewiesen, dass mit zunehmendem zeitlichen Abstand zu den veröffentlichten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts und mehrerer Oberlandesgerichte zur Verletzung des Richtervorbehalts aus § 81a Abs.2 StPO bei der Anordnung der Blutprobenentnahme durch ermittelnde Polizeibeamte die Annahme, die anordnenden Polizeibeamten hätten in schlichter Unkenntnis ihrer Pflichten und daher nicht willkürlich gehandelt, nicht mehr ohne weiteres aufrecht zu erhalten sein dürfte.

Ich habe es doch immer schon gesagt.

Update vom 20.07.2009:
Den Beschluss des KG vom 01.07.2009 – (3) 1 Ss 204/09 (71/09) finden Sie nun im Volltext online auf LexisNexis® Strafrecht.

Nach Auffassung des OLG Hamburg, Beschl. v. 27.03.2009 – 3-13/09 macht sich hingegen derjenige, der erst nach Verlassen des Unfallortes von seiner Beteiligung am Unfall Kenntnis erlangt und sich gleichwohl (weiter) vom Unfallort entfernt, nicht nach § 142 StGB strafbar. Die Auffassung ist m.E. zutreffend. Alles andere führt zu einer zu weiten Ausdehnung des Tatbestandes.

Das OLG Köln (NZV 2008, 533) hat in seinem Beschluss vom 19.12.2007 – 2 Ws 683/07 entschieden, dass derjenige, der auf der Grundlage der alten Rechtsprechung verurteilt worden ist, nicht die Wiederaufnahme des Verfahrens betreiben kann. Er bleibt also verurteilt. Vielleicht hilft ja der Gnadenweg.