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Vor lauter Blutentnahme und Videomessung ist in der letzten Zeit die Durchsuchung und die Rechtmäßigkeit ihrer Anordnung ein wenig aus dem Blick geraten. Um so schöner, wenn man dann auf einen interessanten Beschl. des BVerfG aus dem Bereich stößt, so der Beschl. v. 11.06.2010 – 2 BvR 3044/09. In dem hat das BVerfG mal wieder zum Anfangsverdacht Stellung genommen bzw. nehmen müssen.

Danach ist eine Wohnungsdurchsuchung eben rechtswidrig, wenn es für die vorgeblich vorliegende Straftat lediglich Verdachtsgründe gibt, die aber über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen nicht hinausgehen. Eine Durchsuchung darf nicht erst der Ermittlung von Tatsachen dienen, die zur Begründung eines Verdachts erforderlich sind, da sie einen Verdacht bereits voraussetzt. So verhielt es sich aber im entschiedenen Fall. Bei einem wegen Betäubungsmittelhandel vorbestraften Beifahrers wurde im Rahmen einer allgemeinen Verkehrskontrolle Marihuana nur in der Größenordnung des Eigenkonsums gefunden. Dann wurde wegen angeblich abwegiger Aussagen bei der Polizei eine Durchsuchung seiner Wohnung durchgeführt, bei der weitere Betäubungsmittel aufgefunden werden. In einem solchen Fall bringt – so das BVerfG - erst die Durchsuchung einen tragenden Tatverdacht und ist damit rechtswidrig.

Zu Beweisverwertungsverbot (natürlich) nichts.

Ja, so ändern sich die Zeiten. Ich erinnere mich noch gut an meine Großeltern. Da gab es ein sog. Herrenzimmer. Das war das Raucherzimmer, in das sich die “Herren” zum Rauchen zurückzogen (na ja, gequatscht wurde da auch). Solche Zimmer gibt es schon länger nicht mehr, allein schon wegen der Größe der heutigen Wohnungen, die kaum ein eigenes “Herren-Raucherzimmer” zulassen. Aber: Diese Zimmer scheinen wiederzu kommen. Zwar nicht als “Raucherzimmer” der alten Art, sondern als “Kifferraum” für den Sohn, allerdings nicht erlaubt und nicht “ungefährlich” (vgl. hier) .

Die Frage der Zulässigkeit von Maßnahmen nach den §§ 73 ff. JGG hat für den Angeklagten – gerade in BtM-Verfahren – erhebliche (wirtschaftliche) Relevanz. Das gilt vor allem auch in JGG-Verfahren.

Dazu hat der BGH jetzt in seinem für BGHSt vorgesehenen Beschl. v. 17.06.2010 – 4 StR 126/10 seine ständige Rechtsprechung bestätigt, dass die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls des Wertersatzes gegen Jugendliche oder Heranwachsende, auf die Jugendstrafrecht angewendet wird, zulässig ist; das gelte auch, wenn der Wert des Erlangten nicht mehr im Vermögen des Täters vorhanden ist. An der Stelle können also wirtschaftliche Belastungen auf den jugendlichen Angeklagten zukommen. Besonderes Augenmerk ist daher auf die  Anwendung der Härtevorschrift des § 73c StGB zu richten (BGH, Beschlüsse vom 15. 03.2001 – 3 StR 21/01 und vom 10.06.2009 – 2 StR 76/09).

Der BGH hat mit Beschl. v. 23.06.2010 – 2 StR 203/10 ausgeführt, dass es kein bewaffnetes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln darstellt, wenn sich die Waffe in einem anderen Raum in geschlossenem Tresor befindet. Es sei dann zwar eine Waffe vorhanden, diese werde aber weder am Körper geführt, noch sei sie sonst griffbereit. Denn davon, dass die Waffe griffbereit ist, könne nicht gesprochen werden, wenn sich Betäubungsmittel im Wohnzimmer befinden und sich eine mit Gaspatronen durchgeladene Schreckschusspistole in einem verschlossenen Tresor in einem anderen Raum befinde, der zudem nur im Wege der Eingabe eines Zahlencodes geöffnet werden, sodass eine Gebrauchsbereitschaft innerhalb des Raumes erst nach 30 Sekunden hergestellt werden kann.

Auf die Idee muss man als Tatgericht ja auch erst mal kommen.

Am Dienstag (13.07.2010) war gemeldet worden (vgl. u.a. hier), dass es einen Einbruchsversuch in die JV Hannover gegeben hat. Darauf muss man ja erst mal kommen. Die meisten wollen da ja eher raus als rein . Der Grund: Offenbar wollte – wie der JM Niedersachsen gerade in einer PM meldet – der JVA-Einbrecher vermutlich illegale Ware zurückholen. Man hat nämlich zwischen Zaun und Mauer Drogen gefunden.

In der PM heißt es:

Zu dem Einbruchsversuch in die JVA Hannover vom vergangenen Dienstag gibt es neue Erkenntnisse. Das hat das Niedersächsische Justizministerium am Donnerstag (15.07.2010) in Hannover mitgeteilt. „In dem zwischen Außenzaun und Mauer gelegenen Gelände ist bei intensiver Nachsuche durch JVA-Bedienstete ein Drogenpäckchen gefunden worden”, sagte ein Sprecher. Das lasse Rückschlüsse auf das Motiv des Täters zu. „Offenbar sollten die Drogen über Zaun und Mauer geworfen werden, um dann von Gefangenen während der Freistunde eingesammelt zu werden. Das ist misslungen. Die illegale Ware blieb zwischen Zaun und Mauer liegen”, so die Vermutung der Sicherheitsexperten des Justizvollzugs. Da die Drogen einen beträchtlichen Wert darstellen, gehe man davon aus, dass der vereitelte Einbruch dazu dienen sollte, sie wieder zurückzuholen. „Das ist die einzige vernünftige Erklärung für den Vorfall. Dass es sich um den Versuch einer Gefangenenbefreiung gehandelt hätte, ist dagegen äußerst unwahrscheinlich”, so der Ministeriumssprecher.

Für Verkehrsrechtler ganz interessant ist der Beschl. des OVG Lüneburg v. 03.06.2010 – 12 PA 41/10, der noch einmal zu den Auswirkungen des Besitzes von Marihuana auf die Verpflichtung zur Beibringung eines fachärztlichen Gutachtens Stellung nimmt.

Danach berechtigt (allein) der Besitz von 15 g Marihuana, dessen THC-Konzentration unbekannt ist, ohne weitere Anhaltspunkte nicht dazu, gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 FeV die Beibringung eines ärztlichen Gutachtens zu fordern. Das OVG verlangt Zusatztatsachen, bewertet diese aber anders als das OVG Münster (zuletzt Beschl. v. 15.05.2009 – 16 B 114/09, BA 2009, 292).

Ein Kollege weist mich gerade in einem anderen Zusammenhang auf den schon etwas älteren Beschl. des OLG Oldenburg v. 08.02.2010 – 1 ws 67/10 hin. Danach soll es keine unzulässige Diskriminierung und kein Verstoß gegen Artikel 21 der Charta der Grundrechte der der Europäischen Union sein, die erheblichen Strafvollstreckungsvorteile, die sich niederländische Beschuldigte durch eine Ausreise in ihr Heimatland vor einer Verurteilung wegen eines Drogendeliktes sichern können, als den Fluchtanreiz erhöhend zu bewerten.

Na, ob das die Europapolitker genau so sehen: Ich wage es zu bezweifeln.

Es war zu erwarten, dass der BGH alsbald nach Inkrafttreten der “Kronzeugenregelung” des § 46b StGB und der Neufassung des § 31 BtMG am 01.09.2009 zur Frage würde Stellung nehmen müssen, ob und wie die (Neu)Regelungen über Art. 316d EGStGB hinaus Anwendung finden. Das hat der 3. Strafsenat in seinem Beschl. v. 18.03.2010 – 3 StR 65/10 jetzt getan. Im Beschluss heißt es:

“Art. 316 d EGStGB bestimmt, dass § 46 b StGB und § 31 BtMG in der Fassung des 43. StrÄndG nicht auf Verfahren anzuwenden sind, in denen vor dem 1. September 2009 die Eröffnung des Hauptverfahrens beschlossen worden ist. Diese negativ formulierte Überleitungsvorschrift stellt eine – verfassungsrechtlich unbedenkliche (BVerfGE 81, 132, 136 f.; BGHSt 42, 113, 120; Eser in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 2 Rdn. 16) – Derogation des Meistbegünstigungsprinzips (§ 2 Abs. 3 StGB) dar, die die Gerichte in bereits rechtshängigen Verfahren von der gegebenenfalls schwierigen Bewertung entbinden soll, ob die alte oder neue Fassung des § 31 BtMG nach den Umständen des konkreten Einzelfalls das mildere Gesetz sei (BT-Drucks. 16/6268 S. 17: etwa im Hinblick auf die Frage einer Milderung nach § 49 Abs. 1 oder 2 StGB oder eines Absehens von Strafe).

Sie bedeutet jedoch nicht, dass im Umkehrschluss die neuen Vorschriften – und damit auch die Präklusionsvorschrift des § 46 b Abs. 3 StGB – ohne weiteres auf Verfahren anzuwenden sind, in denen die Eröffnung des Hauptverfahrens nach dem 1. September 2009 beschlossen worden ist. Für die Frage des auf diese Verfahren anwendbaren Rechts gelten vielmehr die allgemeinen Regeln, nach denen grundsätzlich das zur Tatzeit geltende materielle Recht Anwendung findet (§§ 1, 2 Abs. 1 StGB), sofern das neuere Recht in seiner Gesamtheit keine für den Angeklagten günstigere Regelung darstellt (§ 2 Abs. 3 StGB).

Die vom Landgericht vorgenommene Auslegung, nach der § 46 b Abs. 3 StGB i. V. m. § 31 Satz 2 BtMG nF auch dann Anwendung finden soll, wenn dies zur Versagung einer nach alter Rechtslage gegebenen Milderungsmöglichkeit nach § 31 BtMG führt und damit eine für den Angeklagten nachteilige Änderung des zur Tatzeit geltenden materiellen Rechts darstellt, findet in der Gesetzesbegründung keine Stütze. Diese geht erkennbar nur von der Derogation des Meistbegünstigungsprinzips (§ 2 Abs. 3 StGB) aus. Auch die dortige Formulierung, dass § 46 b StGB in Strafverfahren “anwendbar” sei, in denen bei Inkrafttreten der Neuregelung am 1. September 2009 noch kein Eröffnungsbeschluss ergangen sei (BTDrucks. aaO), kann keinen Anwendungsautomatismus in Bezug auf die neuen Vorschriften begründen. Zwar wird die mit dem 43. StrÄndG eingeführte Kronzeugenregelung in Kriminalitätsbereichen, in denen es bislang keine entsprechenden bereichspezifischen Vorschriften gab, die mildere Regelung darstellen und daher gemäß § 2 Abs. 3 StGB in nach dem 1. September 2009 eröffneten Verfahren regelmäßig Anwendung finden. Dies ist jedoch in Bereichen, in denen schon bisher sog. “kleine Kronzeugenregelungen” galten (§ 31 BtMG aF, § 261 Abs. 10 StGB aF), nicht der Fall. Hier ist im Einzelfall zu entscheiden, ob die neue oder die alte Regelung der Rechtsfolgen einer Aufklärungs- bzw. Präventionshilfe in ihrer Gesamtheit die für den Angeklagten günstigere Gesetzeslage darstellt.

Einer Auslegung des Art. 316 d EGStGB dahin, dass in den ab dem 1. September 2009 eröffneten Verfahren stets § 31 BtMG nF anzuwenden ist, kann auch deshalb nicht gefolgt werden, weil dies eine Änderung der mit Verfassungsrang (Fischer, StGB 57. Aufl. § 2 Rdn. 2; Eser aaO Rdn. 1) versehe-nen Vorschrift des § 2 Abs. 1 StGB und damit einen Verstoß gegen das im Strafrecht absolut geltende Rückwirkungsverbot (Art. 103 Abs. 2 GG) darstellen würde. Zu den vom Rückwirkungsverbot erfassten Normen gehören auch jene Regeln, die über die Art und Weise der Rechtsfolgen der Erfüllung eines Straf-tatbestandes entscheiden und damit auch die Vorschriften über die Strafzu-messung (vgl. BVerfGE 105, 135, 156 f.; Schulze-Fielitz in H. Dreier, Grundgesetz-Kommentar 2. Aufl. Art. 103 Abs. 2 Rdn. 24). Dass § 31 BtMG tatbestandlich an das Nachtatverhalten und einen etwaigen Aufklärungserfolg anknüpft, mithin an Sachverhalte, die (teilweise) in die Zeit nach Inkrafttreten des 43. StrÄndG fallen, ändert daran nichts. Mit der gesetzlichen Bestimmung der Strafbarkeit ist der gesamte sachliche Rechtszustand gemeint, von dem die Zulässigkeit und die Modalitäten der Ahndung einer Straftat abhängen (Fischer, aaO § 1 Rdn. 15Eser aaO § 2 Rdn. 20Rudolphi in SK-StGB § 2 Rdn. 8; Schmitz in MünchKomm-StGB § 2 Rdn. 10; Schulze-Fielitz aaO Rdn. 23 ff., 50).”

Eine für die Verteidigung interessante Entscheidung.

Der Betroffene war wegen Fahrens unter Drogeneinfluss auffällig geworden. Es stand die Entziehung der Fahrerlaubnis an. Um dagegen argumentieren zu können, nahm der Betroffene an einem sog. Aufbauseminar für drogenauffällige Fahranfänger teil.

Das OVG Bremen meint aber in seinem Beschluss v. 20.04.2010 – 1 B 23/10: Bringt nichts. Denn fehlt einem Verkehrsteilnehmer wegen gelegentlichen Cannabiskonsums sowie der fehlenden Fähigkeit, Konsum und Fahren zu trennen, die Kraftfahreignung, ist die Teilnahme an einem Aufbauseminar für drogenauffällige Fahranfänger für sich genommen nicht geeignet, die negative Beurteilung in Zweifel zu ziehen. Die verpflichtende Teilnahme an einem Aufbauseminar stellt eine zusätzliche Maßnahme für Inhaber einer Fahrerlaubnis auf Probe dar, die der spezifischen Anfängersituation Rechnung trägt, verdrängt aber nicht die allgemeinen Regelungen über die Fahrerlaubnisentziehung bei fehlender Kraftfahreignung. Eine positive Feststellung eines Einstellungswandels kann allein durch ein medizinisch-psychologisches Gutachten getroffen werden.

Der BGH meldet in seiner PM 94/2010 die Aufhebung eines Urteils des LG Bremen, durch das der angeklagte Arzt vom Vorwurf der fahrlässigen Tötung frei geprochen worden war. In der PM zum Urteil vom 29. April 2010 – 5 StR 18/10 heißt es:

“Das Landgericht Bremen hat den zur Tatzeit 41-jährigen Angeklagten von dem Vorwurf freigesprochen, am 27. Dezember 2004 fahrlässig als Arzt den Tod des 35 Jahre alten C., eines Staatsangehörigen der Republik Sierra Leone, im Rahmen einer Exkorporation von Drogenbehältnissen (sog. “Brechmitteleinsatz”) verursacht zu haben.

Dem des illegalen Drogenhandels verdächtigen – unerkannt am Herzen vorgeschädigten – gefesselten C. wurden durch den Angeklagten auf polizeiliche Anordnung hin Brechmittel und Wasser über eine Magensonde verabreicht, um verschluckte Kokainbehältnisse sicherzustellen. Im Zuge dessen verlor C. kurzzeitig das Bewusstsein. In Anwesenheit eines herbeigerufenen Notarztes setzte der Angeklagte die Zufuhr von Wasser nach Bergen eines ersten Kokainkügelchens fort. C. fiel ins Koma und verstarb an einer infolge eingeatmeten Wassers eingetretenen Sauerstoffunterversorgung des Gehirns am 7. Januar 2005 im Krankenhaus.

Die Revisionen der Nebenkläger, der Mutter und eines Bruders des Verstorbenen, haben mit der Sachrüge Erfolg. Der 5. (Leipziger) Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat den Freispruch aufgehoben und die Sache an eine Schwurgerichtskammer des Landgerichts Bremen zurückverwiesen.

Hierfür ausschlaggebend war, dass das Landgericht die getroffenen Feststellungen nicht unter allen den Angeklagten betreffenden beruflichen Sorgfaltspflichten bewertet hat. So habe der Angeklagte den Betroffenen nicht über gesundheitliche Risiken bei zwangsweisem Brechmitteleinsatz aufgeklärt und nach einer ersten Ohnmacht unter menschenunwürdigen Umständen weitergehandelt. Den unerfahrenen und mit einem solchen Eingriff stark überforderten Angeklagten treffe auch ein Übernahmeverschulden, das durch ebenfalls todesursächliche Pflichtverletzungen Dritter (Notarzt, Organisatoren des Beweismittelsicherungsdienstes) nicht beseitigt werden konnte. Diese seien – bisher unbehelligt gebliebene – Nebentäter. Der 5. Strafsenat hat zudem die Erwägungen als rechtsfehlerhaft bewertet, auf Grund derer das Landgericht eine subjektive Pflichtverletzung des Angeklagten infolge der Anwesenheit und (beschränkten) Mitwirkung des Notarztes verneint hatte.”

Das erinnert mich an unsere Entscheidung beim OLG Hamm in 2 Ws 540/96.  Da hatte der Senat einen im Klageerzwingungsverfahren gestellten Antrags auf Anklageerhebung gegen einen Polizeibeamten wegen Körperverletzung im Amt wegen Anordnung einer Zwangsoperation eines Kokaindealers abgelehnt. Auf die Verfassungsbeschwerde hatte uns das BVerfG aufgehoben (2 BvR 1314/9/) und eine Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG gerügt. Die Sachaufklärung durch die StA sei “evident unzureichend” und das Gebot rechtlichen Gehörs verletzt, weil wir den Vortrag der Beteiligten nicht ausreichend zur Kenntnis genommen und bei unserer Entscheidung nicht genügend in Erwägung gezogen hatten. Peinlich, peinlich war das .