Der BGH hat diese Ablehnung im BGH, Urt. v. 01.12.2011 – 3 StR 284/11 - als rechtsfehlerhaft beanstandet:

“2. Diese Begründung trägt die Ablehnung des Beweisantrags nicht; sie ist mit § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO nicht vereinbar.
a) Ein Beweismittel ist völlig ungeeignet im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO, wenn ungeachtet des bisher gewonnenen Beweisergebnisses nach sicherer Lebenserfahrung feststeht, dass sich mit ihm das im Beweisantrag in Aussicht gestellte Ergebnis nicht erreichen lässt und die Erhebung des Beweises sich deshalb in einer reinen Förmlichkeit erschöpfen müsste (BGH, Beschluss vom 13. März 1997 – 4 StR 45/97, BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Ungeeignetheit 16; Beschluss vom 15. März 2007 – 4 StR 66/07, NStZ 2007, 476, 477; Beschluss vom 7. August 2008 – 3 StR 274/08, NStZ 2009, 48 f.).
Wird eine Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt, kommt dies in Betracht, wenn es nicht möglich ist, dem Sachverständigen die tatsächlichen Grundlagen zu verschaffen, deren er für sein Gutachten bedarf. Umgekehrt ist ein Sachverständiger nicht schon dann ein völlig ungeeignetes Beweismittel, wenn er absehbar aus den Anknüpfungstatsachen keine sicheren und eindeutigen Schlüsse zu ziehen vermag. Als Beweismittel eignet er sich vielmehr schon dann, wenn seine Folgerungen die unter Beweis gestellte Behauptung als mehr oder weniger wahrscheinlich erscheinen lassen und hierdurch unter Berücksichtigung des sonstigen Beweisergebnisses Einfluss auf die Überzeugungsbildung des Gerichts erlangen können (BGH, Beschluss vom 13. März 1997 – 4 StR 45/97, BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Ungeeignetheit 16; Beschluss vom 7. August 2008 – 3 StR 274/08, NStZ 2009, 48, 49 mwN).
Ob eine sachverständige Begutachtung auf der verfügbaren tatsächlichen Grundlage zur Klärung der Beweisbehauptung nach diesen Maßstäben geeignet ist, kann und muss der Tatrichter in Zweifelsfällen im Wege des Freibeweises – etwa durch eine Befragung des Sachverständigen zu den von ihm für eine Begutachtung benötigten Anknüpfungstatsachen – klären (BGH, Beschluss vom 31. Mai 1994 – 1 StR 86/94, BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Ungeeignetheit 14; Beschluss vom 9. März 1999 – 1 StR 693/98, BGHR StPO § 244 Abs. 3 Satz 2 Ungeeignetheit 20; Beschluss vom 15. März 2007 – 4 StR 66/07, NStZ 2007, 476, 477)…..”

Also: Auf ein neues

Im Ausgangsverfahren hatte der Verteidiger eine Geschwindigkeitsmessung für unverwertbar gehalten, weil vor der Messung eine neue Eichung des eingesetzten Lasermessgeräts aufgrund einer neuen Bedienungsanleitung mit einem erweiterten Entfernungsbereich für den Aligntest (Einrichtung des Visiers) hätte erfolgen müssen. Das AG hatte einen entsprechenden Beweisantrag mit der Begründung zurückgewiesen, es sei von einer einwandfreien Funktion des Geräts auszugehen, da die neue Bedienungsanleitung von der  Physikalisch-Technischen Bundesanstalt (PTB) zugelassen worden sei. Der Verteidiger beantragte daraufhin zweimal vergeblich die Einsichtnahme in die dem Gericht aus anderen Verfahren vorliegenden Unterlagen der PTB. Das AG ver weigerte die Akteneinsicht und verurteilte den Beschwerdeführer. Im Urteil führte es aus, zu einer Beziehung der Unterlagen und der Gewährung von Einsichtnahme „ins Blaue hinein“ sei das Gericht mangels nachvollziehbarer Gründe nicht gehalten gewesen. Der Verteidiger hatte Verfassungsbeschwerde eingelegt und im Beschl. v. 29. 10. 2010, VGH B 27/10 Recht bekommen.

Der VGH stellt fest, dass dann, wenn sich das Gericht zur Ablehnung eines Beweisantrags auf Unterlagen bezieht, die ihm aus anderen Verfahren vorliegen, hier die Zulassung einer Bedienungsanleitung des Geschwindigkeitsmessgerätes durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt, es einen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör darstelle, wenn die beantragte Einsichtnahme in diese Unterlagen vom Gericht verweigert wird. An sich m.E. eine Selbstverständlichkeit, die der VerfGH da zum Ausdruck bringen muss. Die Entscheidung betrifft leider nicht den Fall der derzeit ja heftig diskutierten Frage der allgemeinen Akteneinsicht in die Bedienungsanleitung. Aber: Die Ausführungen der VerfGH zum Akteneinsichtsrecht sind lesenswert und man kann sie m.E. auch übertragen. Zumindest kann man damit argumentieren.

Der BGH hat das als rechtsfehlerhaft angesehen.

“3. Die Ablehnung des Antrags ist rechtsfehlerhaft und zwingt zur Aufhebung des Urteils.
a) Ein Beweisantrag kann wegen völliger Ungeeignetheit des Beweismittels im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO abgelehnt werden, wenn dessen Inanspruchnahme von vornherein gänzlich aussichtslos wäre, so dass sich die Erhebung des Beweises in einer reinen Förmlichkeit erschöpfen müsste (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2010 – 3 StR 519/09, NStZ-RR 2010, 211 m.w.N.). Dies ist dann der Fall, wenn mit dem vom Antragsteller benannten Beweismittel die behauptete Beweistatsache nach sicherer Lebenserfahrung nicht bestätigt werden kann (LR-Becker, StPO, 26. Aufl., § 244, Rn. 230). Zeugen sind grundsätzlich geeignete Beweismittel zum Nachweis des Inhaltes von ihnen geführter Gespräche. Im vorliegenden Fall käme die Annahme völliger Ungeeignetheit der Zeugin als Beweismittel daher nur dann in Betracht, wenn ausgeschlossen werden könnte, dass diese Zeugin den Gesprächsverlauf zuverlässig in ihrem Gedächtnis behalten hat (vgl. Senatsbeschluss vom 14. September 2004 – 4 StR 309/04, BGHR StPO, § 244 Abs. 3 Satz 2 Ungeeignetheit 23). Dies hat der Tatrichter anhand allgemeiner Lebenserfahrung unter Berücksichtigung aller Umstände zu beurteilen, die dafür oder dagegen sprechen, dass ein Zeuge die in sein Wissen gestellten Wahrnehmungen gemacht hat und sich an sie erinnern kann (Senatsbeschluss vom 14. September 2004 – 4 StR 309/04, aaO). Eine solche Beurteilung enthält die Begründung des den Antrag ablehnenden Beschlusses nicht. Die völlige Ungeeignetheit der Zeugin als Beweisperson zu Bekundungen über ein Gespräch, das bei Antragstellung weniger als sieben Monate zurücklag und das einen außergewöhnlichen Lebensvorgang zum Gegenstand hatte, lag auch nicht auf der Hand.…”

Was mich am Beschluss stört ist die Formulierung: “… zwingt zur Aufhebung des Urteils…”. Wieso “zwingt”? Wenn das Urteil rechtsfehlerhaft ist, wird aufgehoben, wenn das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht. Das hat doch nichts mit “zwingen” zu tun. Aber: Der BGH hat es sicher nicht so gemeint

“a) Die Behauptung in dem in der Hauptverhandlung vom 6. April 2011 gestellten Antrag auf Verlesung der vorgelegten Briefe des Mitangeklagten St., in diesen Briefen komme deutlich zum Ausdruck, dass der Mitangeklagte St. im Falle der Weigerung der Angeklagten, Zeichen ihrer Liebe zu erwidern, sie mit allen Mitteln belasten werde, bezeichnet keine Beweistatsache, sondern nur das Beweisziel. Wie bei jedem Beweisantrag ist es aber auch im Fall des § 245 Abs. 2 Satz 1 StPO erforderlich, dass die Tatsachen benannt werden, die geeignet sein sollen, das Beweisziel zu bestätigen. In dem Beweisantrag hätten deshalb die behaupteten Drohungen in den über einen Zeitraum von mehreren Monaten mit einem Umfang von über 100 Seiten verfassten Briefen konkret bezeichnet werden müssen, insbesondere die Textstellen, aus denen sich die Ankündigung einer wahrheitswidrigen Belastung der Angeklagten durch den Mitangeklagten ergeben soll.”

Und dann gilt natürlich für die Revision § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO:

“b) Soweit die Revision rügt, das Landgericht habe den Umfang der Beweisbehauptung verkannt, weil durch die Verlesung der Briefe nicht nur bewie-sen werden sollte, dass der Mitangeklagte St. „die Angeklagte F. geliebt hat und nicht bereit war, die alleinige strafrechtliche Verantwortung zu über-nehmen“, sondern auch, dass er der Angeklagten bereits angedroht hatte, „sie im Falle einer Nichterwiderung seiner Liebe mit allen Mitteln zu belasten“, fehlt  auch hier eine genaue Darlegung des Wortlauts dieser Drohung(en) (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Es ist nicht Aufgabe des Revisionsgerichts, mögliche – über die vom Landgericht als erwiesen angesehene angekündigte Belastung der Angeklagten hinausgehende – Drohungen in den vorgelegten Briefen zu suchen. Auch hat die Revision nicht vorgetragen, dass sie einer möglichen sachwidrigen Einengung der Beweisbehauptung bereits in der Hauptverhand-lung entgegengetreten ist; dies wäre als Reaktion auf den verkündeten Gerichtsbeschluss hier angesichts des ungenau formulierten Beweisziels unerlässlich gewesen.”

Der BGH hat darin einen Verstoß gegen § 245 Abs. 2 StPO gesehen. Ein aussagepsychologischer Sachverständiger sei nicht schon deshalb ein völlig ungeeignetes Beweismittel i.S. von § 245 Abs. 2 StPO, weil er während der Vernehmung des betreffenden Zeugen in der Hauptverhandlung nicht anwesend gewesen sei. Dass die Sachverständigen sich keinen unmittelbaren eigenen Eindruck von der Aussage der Zeugin machen konnten, sei erforderlichenfalls bei der Würdigung ihres Gutachtens in Rechnung zu stellen, mache sie entgegen der Auffassung des LG aber nicht zu Beweismitteln ohne jeden Beweiswert.

M.E. lesenswert, da es natürlich auch für den Fall der Ablehnung eines Beweisantrages der Verteidigung gilt.

“Das Landgericht hat die Ablehnung des Antrags auf Vernehmung der Zeugin I. dazu, ihr Ehemann habe “keine Ängste vor dem Angeklagten” gehabt und insbesondere seine Drohungen nicht ernst genommen, richtig mangels bestimmter Behauptung einer konkreten (äußeren) Beweistatsache im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO zurückgewiesen. Gegenstand des Zeugenbeweises können nur solche Umstände und Geschehnisse sein, die mit dem benannten Beweismittel unmittelbar bewiesen werden. Soll aus den Wahrnehmungen des Zeugen auf ein bestimmtes weiteres Geschehen geschlossen werden, ist nicht dieses weitere Geschehen, sondern nur die Wahrnehmung des Zeugen tauglicher Gegenstand des Zeugenbeweises. Die Schlüsse aus den Wahrnehmungen – hier auf das innere Erleben des Ehemanns der Zeugin – hat das Gericht zu ziehen (BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 – 5 StR 279/93, – 3 - BGHSt 39, 251, 253). Das gilt auch für die im Antrag geschilderte Motivation des Ehemanns, er habe die “wahre Geschichte” nicht mitteilen wollen, weil er dem Angeklagten versprochen habe, ihn zu schonen. Auf die weiteren Erwägungen des Generalbundesanwalts zur Konnexität von Beweistatsache und Beweismittel kommt es nicht an.”

Die Hauptverhandlung beginnt am 08.11. 2007. Am 26.11.2009 verkündete der Vorsitzende seine Entscheidung, den Prozessbeteiligten “für das Stellen von Beweisanträgen eine Frist bis zum 02.12.2009″ zu setzen. Die Kammer behalte sich vor, danach gestellte Beweisanträge ohne gesonderten Beschluss erst im Urteil zu bescheiden und sie insbesondere wegen Verschleppungsabsicht abzulehnen. In einem ebenfalls am 26.11.2009 verkündeten Beschluss führte die Kammer unter anderem näher aus, dass das Verhalten der Verteidiger des Mitangeklagten den Verdacht nahe lege, ein Beweisantrag sei mit Verschleppungsabsicht gestellt worden. In einem weiteren Beschluss vom 19. 04.2010 teilte die Kammer mit, weitere Beweisanträge erst in den Urteilsgründen zu bescheiden, “sofern der jeweilige Antragsteller nicht substantiiert darlegt, warum ihm eine frühere Antragstellung nicht möglich gewesen ist oder dies sonst ersichtlich ist”. In den Gründen des Beschlusses legte die Kammer unter Darstellung des bisherigen Verfahrensablaufs dar, dass es dem Wahlverteidiger des Mitangeklagten bei einer Antragstellung um Prozessverschleppung gegangen sei. Am selben Hauptverhandlungstag beantragte ein Verteidiger des Mitangeklagten, den Zeugen D. (zu einer die Glaubwürdigkeit eines Mittäters betreffenden Hilfstatsache) zu vernehmen. Diesem Antrag schloss sich der Verteidiger des Angeklagten an. Die Kammer lehnte den Antrag erst in den Urteilsgründen mit der Begründung ab, er sei zur Prozessverschleppung gestellt worden.” Mit der Verfahrensrüge wurde die unterbliebene Bescheidung des Antrags gerügt.

Das hatte beim BGH Erfolg. Wenn man die Ausführungen des BGH, Beschl. v. 20.07.2011 – 3 StR 44/ 11 zusammenfasst, kann man sie m.E. dahin zusammenfassen: Bis – auf von wenige Ausnahmen abgesehen – hat die Bescheidung eines Beweisantrages immer gem. § 244 Abs. 6 StPO durch Gerichtsbeschluss in der HV zu erfolgen, und zwar auch in den sog. “Verschleppungsfällen”, nur ausnahmsweise in letzteren Fällen Bescheidung wie ein Hilfsbeweisantrag erst im Urteil. Und das gilt auf jeden Fall,wenn die Kammer den Angeklagten nicht vorab gewarnt hat:.

Damit ist der hier zu beurteilende Sachverhalt schon im Ansatz nicht vergleichbar. Zudem hat sich die Kammer in ihren Beschlüssen vom 26. November 2009 und 19. April 2010 ausführlich lediglich mit dem Verteidigungsverhalten des Mitangeklagten, nicht aber dem des Angeklagten befasst. Eine “vor die Klammer gezogene Vorabinformation über die zukünftigen Ablehnungsgründe” (BGH, Beschluss vom 14. Juni 2005 – 5 StR 129/05, aaO) ergibt sich hieraus in Bezug auf eine etwaige Prozessverschleppung durch den Angeklagten oder seinen Verteidiger nicht.

So über den BGH, Beschl. v. 14.04.2011 -1 StR 458/10, den ich in meinen “Handbuch-Ordnern” an mehreren Stellen habe abheften müssen. Denn der Beschluss behandelt Fragen der Sachverständigenablehnung, der Absprache, des rechtlichen Hinweises, des Beweisantrages und auch materielle Fragen.

Erstaunt hat mich die vom BGH beurteilte landgerichtliche Entscheidung zur Befangenheit des Sachverständigen. Da schreibt der von der Strafkammer beauftragte Sachverständige einem anderen SV:

„In diesem Zusammenhang ist es vielleicht noch hilfreich zu wissen, dass Herr S. [Verteidiger des Angeklagten H. ] früher durch Anlagebetrüger geschädigte Privatpersonen in Zivilverfahren vertreten hat, inzwischen jedoch die Seiten gewechselt hat und seit einiger Zeit potenzielle, zum Teil bandenmäßige Diamant-Anlagebetrüger verteidigt.“

und die Kammer hat keinen Grund an der Unbefangenheit zu zweifeln. Der BGH schon.

Das sieht der BGH, Beschl. v. 07.04.2011 – 3 StR 497/10 ganz anders. Dort heißt es:

“Gegen die vom 5. Strafsenat erwogene Auffassung sprechen bereits der eindeutige Wortlaut und die Systematik der Strafprozessordnung. § 397 Abs. 1 Satz 3 StPO bestimmt, dass dem Nebenkläger das Beweisantragsrecht zusteht, und verweist auf § 244 Abs. 3 bis 6 StPO. Dieser Regelung sind Einschränkungen nicht zu entnehmen; der Gesetzgeber hat – im Gegensatz etwa zu der Normierung der Rechtsmittelbefugnis des Nebenklägers in § 400 Abs. 1 StPO – darauf verzichtet, Reichweite und Grenzen der dem Nebenkläger eingeräumten Befugnis zur Stellung von Beweisanträgen gesondert auszugestalten (vgl. – 7 – Bock, HRRS 2011, 119, 120). Auch den Materialien zum Opferschutzgesetz vom 18. Dezember 1986 (BGBl. I S. 2496), mit dem das Beweisantragsrecht in § 397 Abs. 1 StPO ausdrücklich aufgenommen wurde, kann ein entsprechender Wille nicht entnommen werden; vielmehr ist der Gesetzgeber bewusst dem Bundesrat nicht gefolgt, der sich gegen das Beweisantragsrecht des Nebenklägers gewandt hatte (BT-Drucks. 10/5305, S. 29, 33; vgl. hierzu auch LR/Hilger, StPO, 26. Aufl., § 397 Rn. 8 mwN). Zuletzt hat der Gesetzgeber mit dem 2. Opferrechtsreformgesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2280) u.a. den § 397 StPO redaktionell umgestaltet. Dabei hat er allerdings das Beweisantragsrecht von Nebenklägern nicht etwa eingeschränkt, sondern deren Verfahrensrechte insgesamt noch weiter gestärkt (vgl. BT-Drucks. 16/12098, S. 1 f.). Schließlich führt die Berücksichtung von Sinn und Zweck des Regelungsgefüges nicht zu einem anderen Ergebnis. Dem 5. Strafsenat ist zwar dahin zuzustimmen, dass das Beweisantragsrecht für den Angeklagten mit Blick auf seine Stellung im Strafverfahren von wesentlicher Bedeutung ist. Dies gilt indes in ähnlicher Weise für den Nebenkläger, dessen Interesse an der Wahrheitsfindung nicht von vornherein geringer zu bewerten ist. Eine gegen den Wortlaut und den gesetzgeberischen Willen restriktive Auslegung des § 397 Abs. 1 Satz 3 StPO, die dazu führen könnte, die wirksame Wahrnehmung der berechtigten Interessen durch den Nebenkläger zu beeinträchtigen, ist deshalb nicht veranlasst.“

Also: Gleiches Recht für alle

“Aufgrund Verlesung einer vorbereiteten schriftlichen Erklärung des Angeklagten durch diesen oder seinen Verteidiger wird nicht der Wortlaut des Schriftstücks zum Inbegriff der Hauptverhandlung, sondern allein der Inhalt des mündlichen Vortrags, dessen wesentliche Punkte das Tatgericht in den Urteilsgründen festzustellen hat. Allein diese Feststellungen sind Grundlage der revisionsgerichtlichen Prüfung (s. die Nachweise bei LR/Becker, StPO, 26. Aufl., § 243 Rn. 78, Fn. 261). Anders liegt es nur, wenn der Wortlaut der schriftlichen Einlassung durch das Gericht im Wege des förmlichen Urkundsbeweises (§ 249 StPO) in die Hauptverhandlung eingeführt wird, worauf der Angeklagte indessen keinen Anspruch hat. Nur in diesem Falle ist dem Revisionsgericht eine Kenntnisnahme des genauen Wortlauts des Schriftstücks und damit der Einlassung ohne unzulässige Rekonstruktion der Hauptverhandlung möglich. Danach wäre der Senat hier nur im Wege nicht statthafter Rekonstruktion der Hauptverhandlung in der Lage, die Richtigkeit des Revisionsvorbringens über Reihenfolge und Inhalt der Geständnisse der Angeklagten zu prüfen; denn deren schriftliche Einlassungen sind nicht im Wege des Urkundenbeweises in die Hauptverhandlung eingeführt worden. In den somit allein maßgeblichen Urteilsgründen findet der diesbezügliche Revisionsvortrag dagegen keine Stütze.“

Also: Wenn es “richtig laufen” soll, geht es nur über einen Beweisantrag, der aber dann an die Voraussetzungen des § 244 StPO gebunden ist.

“Auf Anregung des Betroffenen, dem vorgeworfen wird, er habe mit der von ihm geführten Taxe auf der BAB 111 im Tunnel Tegel neben einer Nothaltebucht angehalten und sei sodann ein Stück zurückgefahren, um einen Fahrgast, der mit seinem Pkw wegen Treibstoffmangels liegen geblieben war, mit einem Ersatzkanister aussteigen zu lassen, hatte der Tatrichter veranlasst, dass der Polizeibeamte B. zu seiner Vernehmung am 26. August 2010 die zum Tatzeitpunkt gespeicherte Aufzeichnung der Überwachungskamera des Tunnels Tegels mitbringt, weil sie den verfahrensgegenständlichen Geschehensablauf dokumentiert habe. Die von diesem mitgebrachte DVD wurde nach der Vernehmung des Zeugen versucht, auf dem gerichtseigenen Wiedergabegerät abzuspielen. Da dies nicht gelangt, beantragte der Betroffene „eine abspielbare DVD und/oder Videoaufzeichnung… zu beschaffen und in einem neuen Termin als Beweismittel abzuspielen, so wie schon im heutigen Termin am 26.08.2010 beabsichtigt“. Diesen Antrag hat der Tatrichter nach § 77 Abs. 2 Nr. 1 OWiG abgelehnt und in den Urteilsgründen u.a. ausgeführt, die Zeugen hätten bestätigt, „dass die DVD insgesamt auch nicht sehr viel hergebe, sehe man davon ab, dass deutlich sei, dass der Betroffene mit seiner Taxe auf der Autobahn gehalten habe.“ Darüber hinaus habe sich nach den in der Hauptverhandlung getroffenen Feststellungen ergeben, dass die – auch den Zeugen bekannte – DVD den rückwärtigen Fahrvorgang der Taxe nicht etwa deshalb nicht deutlich zeige, weil dieser nicht stattgefunden habe, sondern weil die Aufnahme in technischer Hinsicht dafür nichts hergebe und die Aufnahme nicht hinreichend klar und deutlich wäre. Das Beweismittel in Form der DVD sei daher „völlig ungeeignet“.

Diese Erwägungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Versucht der Tatrichter ein Beweismittel auszuschöpfen, auf dessen Beschaffung er ursprünglich drängte, gibt er damit zu erkennen, dass er eine weitere Sachaufklärung durch Verwertung eben dieses Beweismittel für geboten erachtet. Ohne Änderung des diese Einschätzung tragenden Beweisergebnisses kann er daher einen auf die Erhebung dieses Beweises gerichteten Beweisantrag nicht nach § 77 Abs. 2 Nr. 1 OWiG ablehnen. Die schriftlichen Urteilsgründe lassen jedoch nicht erkennen, welche Umstände nach der Vernehmung des Zeugen B. und nach den sich anschließenden Versuchen, die DVD abzuspielen, das Beweisergebnis verändert haben könnten. Entgegen der Ansicht des Tatrichters ist das Beweismittel auch nicht völlig ungeeignet. Dies wäre allenfalls dann der Fall, wenn eine Inanspruchnahme der DVD von vorneherein gänzlich aussichtslos wäre, so dass sich die Erhebung des Beweises in einer reinen Förmlichkeit erschöpft [vgl. BGH NStZ-RR 2010, 211]. Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Dass das Urteil auf diesem Verfahrensfehler beruhen kann, liegt auf der Hand und bedarf keiner besonderen Erörterung.”

1. Die Nachvernehmung.
2. Über Kachelmann.
3. Zum Schweigen/Reden im Strafverfahren.
4. Die Akten mit dem roten Deckel, man kennt sie…
5. Zum Anfangsverdacht.
6. Zum versuchten Betrug.
7. Das naive Phishing.
8. Der angekündigte Diebstahl.
9. Zeitpunkt der Entscheidung über einen Beweisantrag.
10. Und: Das Internet soll vergesslich werden. Schön wär’s.

Der BGH führt aus, dass ein Beschluss, mit dem die Beiziehung einer Ermittlungsakte aus einem anderen Verfahren abgelehnt wird, dann rechtsfehlerhaft ist, wenn es das Ziel der Beiziehung ist zu beweisen, dass der Hauptbelastungszeuge in einem gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahren wegen Hehlerei zu einem Freispruch führende Falschbeschuldigungen getätigt hat und das Gericht die Beiziehung mit der Begründung ablehnt, dass dem weiteren Akteninhalt aus tatsächlichen Gründen keine verfahrensrelevante Behauptung zukomme, da es nicht möglich sei, in einem anderen Verfahren getätigte Angaben inzident zu überprüfen und zu verifizieren. Da es insoweit bei dem angebotenen Beweis um die Glaubhaftigkeit eines Zeugen geht, sieht der BGH grds. die Aufklärungspflicht tangiert. Das Beruhen des Urteils auf einem solchen Fehler sei indes ausgeschlossen, wenn sich die Beweisbehauptung bereits an zahlreichen verfahrensinzidenten Stellen selbst findet und so Gegenstand der Überzeugungsbildung geworden sei.

So auch das LG Bielefeld in dem der Revisionsentscheidung des BGH v. 28.10.2010 – 4 StR 359/10 zugrunde liegenden Vergewaltigungsverfahren. Der BGH hat es in seiner Entscheidung gerügt und darauf hingewiesen, dass die Aufklärungspflicht Vorrang hat und das Tatgericht in seinem Ablehnungsbeschluss darlegen muss, warum die Beweisaufnahme nichts Entlastendes mehr bringen konnte. Damit hatte sich die Strafkammer erst gar nicht auseinander gesetzt.

An sich bringt der Beschluss des BGH nichts wesentlich Neues, da gerade erst in 2009 das BVerfG auch zur Frage der Prozessverschleppung Stellung genommen hat, und zwar in Zusammenhnag mit der “Fristenregelung” des BGH im Beweisantragsrecht.

Interessant sind die Stellungnahmen zu der Entscheidung hier in den Blogs: Der Beck-Blog spricht von “Beweisanträge zur Prozessverschleppung… werden schon mal gerne gestellt“. Die Formulierung ist beim Kollegen Nebgen nicht zu Unrecht auf Verwunderung gestoßen (vgl. hier “Das Phantom der Verschleppungsabsicht”), denn die Formulierung enthält einen versteckten Vorwurf an Verteidiger. Im Übrigen ist es so, dass jeder Beweisantrag im Grunde zu einer Verlängerung des Verfahrens führt. Das ist aber eine Folge des Beweisantragsrecht, dass die StPO im Interesse der Aufklärungspflicht in Kauf nimmt.

“Gleiches gilt hinsichtlich der Beweisbehauptung. Die in der Revisionsbegründung als mehrfaches Stürzen und Abstützen an der Wand präzisierten „Ausfallerscheinungen“ erfüllten – zumal angesichts der sofortigen Verfügbarkeit des Beweismittels – zum Zeitpunkt der Antragstellung als schlagwortartig verkürzte Bezeichnung weit verbreiteter und bekannter körperlicher Zustände unter Alkoholeinwirkung noch das beweisantragsrechtliche Bestimmtheitsgebot (vgl. BGH NStZ 2008, 52, 53 m.w.N.; vgl. auch BGH NStZ 2004, 99, 100; 2006, 585, 586).

3. Die Rüge ist auch begründet. Zwar ist die Anwendung der §§ 21, 49 Abs. 1 StGB in dem Antrag nicht ausdrücklich als Bedingung formuliert worden. Die Bewertung der Verknüpfung einer erheblichen Beeinflussung durch Alkohol, zu beweisen durch deutlich erhebliche motorische Ausfallerscheinungen, ergibt indes bei kontext- und interessengerechter Betrachtung die Anwendung des gemilderten Strafrahmens als Kern des Begehrens.

Das tut auch der KollegeVentzke, Hamburg, in seinem Beitrag: ”Festschreibung von Beweisergebnissen der tatgerichtlichen Hauptverhandlung für die strafprozessuale Revision – ein Mythos?” in HRRS 2010, 461. Kollege Ventzke sieht die Möglichkeit der Verteidigung recht skeptisch.

Den Beitrag sollte man mal gelesen haben.

Also: Nicht ganz so schnell das scharfe Schwert der Ablehnung nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG ziehen.

“Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht den Antrag auf Vernehmung der Zeugin Kr. auch insoweit abgelehnt, als diese bekunden sollte, sie habe die ihr zugetragenen Erkenntnisse über Bedrohungen einzelner Gäste mit ei-nem Messer dem Zeugen M. mitgeteilt, der seinerseits “den Angeklagten R. entsprechend informierte”. Hierbei handelte es sich schon deswegen um keinen Beweisantrag, weil sich dem Beweisbegehren nicht entnehmen ließ, was genau Gegenstand der Wahrnehmung der Zeugin gewesen sein soll; damit fehlte es an der Bezeichnung einer bestimmten Beweistatsache (s. BGH, Urteil vom 6. Juli 1993 – 5 StR 279/93, BGHSt 39, 251, 253 f.).”

vgl. BGH-Beschl. v. 20.07.2010 – 3 StR 218/10

Also: Nicht vergessen, dass ein einmal gestelltere Beweisantrag in jeder neu anberaumten HV noch einmal gestellt werden muss, wenn er Ausgangspunkt für eine Verfahrensrüge sein soll. M.E. eine Selbstverständlichkeit, die Verteidiger wissen sollten.

Und: Es muss nicht nur der in einer ausgesetzten Hauptverhandlung gestellte Beweisantrag in einem neuen Hauptverhandlungstermin ggf. wiederholt werden, sondern auch der vor der Hauptverhandlung zunächst nur angekündigte Beweisantrag (OLG Hamm NJW 1999, 1416). Anderenfalls kann die Rechtsbeschwerde/Revision auf die Nichtbescheidung dieses Antrags nicht gestützt werden. es bleibt dann nur noch die Aufklärungsrüge.

Ein schönes Beispiel ist m.E. der Beschl. des BGH v. 27.04.2010 – 1 StR 155/10. Zumindest zwei der dort vom BGH angesprochenen vier Punkte gehen auf Versäumnisse in der Hauptverhandlung zurück. Einmal hat der Verteidiger die Beanstandung nach § 238 Abs. 2 StPO übersehen, die auch bei dem Streit um ein Auskunftsverweigerungsrecht gilt, und einmal war der Beweisantrag wohl nicht so schön formuliert. Na ja, ob es, wenn der Verteidiger das beachtet hätte, gereicht hätte,…

Dazu jetzt der BGH in einer lesenswerten Entscheidung im Beschl. v. 27.04.2010 – 5 StR 127/10, in der er die Beweiswürdigung einer Strafkammer bei Aussage gegen Aussage im Einzelnen “auseinandernimmt”.

Die Strafkammer hat den Antrag durch einen auf § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO gestützten Beschluss zurückgewiesen. Der BGH hat das beanstandet:

„Es trifft zu, dass die Zurückweisung eines Beweisermittlungsantrags nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Revision nur dann begründet, wenn dadurch die Aufklärungspflicht verletzt wurde. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn das Gericht den Antrag (zu Unrecht) für einen Beweisantrag hielt und ihn nach den hierfür geltenden Regeln beschieden hat (BGH StV 1996, 581; BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 23 jew. m.w.N.). Hier hat jedoch die Strafkammer rechtsfehlerfrei den in Rede stehenden Antrag als Beweisantrag angesehen.

Grundsätzlich sind bei einem auf die Vernehmung eines Zeugen gerichteten Beweisantrag Name und (hier unproblematisch) Anschrift des Zeugen zu nennen. Dies ist aber nicht in jedem Fall zwingend erforderlich. Es genügt viel-mehr, wenn die zu vernehmende Person derart individualisiert ist, dass eine Verwechslung mit anderen nicht in Betracht kommt. Die Nennung eines Namens ist in diesem Zusammenhang dann entbehrlich, wenn der Zeuge unter Berücksichtigung des Beweisthemas über seine Tätigkeit insbesondere in einer Behörde zu individualisieren ist (vgl. BGH VRS 25, 426, 427; BayObLG b. Rüth DAR 1980, 269; OLG Köln NStZ-RR 2007, 150; einschränkend <obiter dictum> BGHSt 40, 3, 7; vgl. auch Becker in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 244 Rdn. 105; Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 244 Rdn. 21 jew. m.w.N.). Hier ist der Sachbearbeiter eines bestimmten Finanzamts für im Detail gekennzeichnete steuerrechtlich erhebliche Vorgänge im Geschäftsbetrieb einer bestimmten Firma als Zeuge benannt. Die Strafkammer hat durch die Behandlung dieses Antrags als Beweisantrag der Sache nach zum Ausdruck gebracht, den Anforderungen an die Kennzeichnung des Beweismittels in einem Beweisantrag sei hier Genüge getan. Dies ist jedenfalls vertretbar und daher vom Revisionsgericht hinzunehmen.

d) Die Strafkammer hat die auf § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO gestützte Ablehnung des Beweisantrags damit begründet, dass „die Vernehmung des Zeugen nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts nicht erforderlich erscheint. Die Kammer unterstellt als wahr, dass ein Mitarbeiter des Finanzamtes K. die im Beweisantrag … genannten Angaben machen würde.“

Weitere Ausführungen enthält der Beschluss nicht. In den Urteilsgründen ist dann im Einzelnen dargelegt, warum die Strafkammer davon ausgeht, dass tatsächlich keine Lieferungen nach Litauen erfolgt sind.

2. Zu Recht rügt die Revision die Begründung des Beschlusses.

Über die Wiedergabe des Gesetzeswortlauts hinaus ergibt der genannte Beschluss, dass die Strafkammer offenbar erwartet, dass der Zeuge die in sein Wissen gestellten Behauptungen zwar bestätigen werde, diese Angaben jedoch wahrheitswidrig seien. Eine solche Prognose hinsichtlich des Inhalts der zu er-wartenden Aussage und dessen Bewertung als unwahr kann Grundlage der Ab-lehnung eines Beweisantrags gemäß § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO sein (vgl. BGHSt 40, 60, 62). Der hierfür erforderliche Gerichtsbeschluss (§ 244 Abs. 6 StPO) muss jedoch die für die Ablehnung wesentlichen Gesichtspunkte, wenn auch nicht in allen Einzelheiten, so doch in ihrem tatsächlichen Kern verdeutlichen. Die Begründung der Ablehnung eines Beweisantrages ist nicht nur gegebenenfalls Grundlage einer revisionsrechtlichen Überprüfung der Ablehnung, sondern sie hat auch die Funktion, den Antragsteller davon zu unterrichten, wie das Gericht den Antrag sieht, damit er sich in seiner Verteidigung auf die Verfahrenslage ein-stellen kann, die durch die Antragsablehnung entstanden ist (BGHSt 40, 60, 63 m.w.N.). Diesen Anforderungen wird der Beschluss der Strafkammer nicht gerecht, weil er nicht konkretisiert ist.“

Ergebnis: Insoweit Aufhebung des Urteils des LG.

Dass es auf die Aussetzung ankommt, hat das OLG Hamm jetzt gerade einer Amtsrichterin noch einmal ins Stammbuch geschrieben (vgl. Beschl. v. 04.05.2010 – 2 RBs 35/10). Allerdings hat deren Fehler (?) dem Betroffenen nicht viel gebracht. Denn der Verteidiger hatte die Rechtsbeschwerde/Verfahrensrüge nicht ausreichend begründet. Aus ihr muss sich nämlich ergeben, dass es nicht zur Aussetzung gekommen wäre. Dennoch: Das OLG hat aufgehoben, weil das AG auch den Rechtsfolgenausspruch, vor allem das Fahrverbot nicht genügend begründet hatte. Also: Wenigstens insoweit noch einmal. Und die Uhr tickt…