“Der telefonische Hinweis des Strafkammervorsitzenden an den Verteidiger, der Angeklagte könne im Falle einer geständigen Einlassung mit einer Aussetzung der Freiheitsstrafe zur Bewährung rechnen, hat nicht zu einer Bindung der Strafkammer geführt. Eine solche ergibt sich erst aus einer Verständigung nach § 257c Abs. 3 Satz 4 StPO, nicht jedoch aus den verschiedenen, zuvor möglichen Formen der Kommunikation des Gerichts mit den Verfahrensbeteiligten (§§ 202a, 212, 257b StPO).
Auch ein berechtigtes Vertrauen des Angeklagten oder eines anderen Verfahrensbeteiligten dahin, dass von der Einschätzung der Bewährungsfrage nicht abgewichen wird, solange kein entsprechender Hinweis erteilt worden ist (vgl. dazu BGH, Urteil vom 30. Juni 2011 – 3 StR 39/11, NJW 2011, 3463), konnte durch dieses erkennbar im Rahmen der Terminsvorbereitung geführte Telefonat nicht entstehen.”

Man fragt sich natürlich: Warum wird dann angerufen und was soll ein solcher Hinweis?

Der BGH beanstandet, das Fehlen einer Beweiswürdigung im Sinne des § 261 StPO:

“Ausweislich der Urteilsgründe beruhen die Feststellungen zur Sache allein “auf der Anklageschrift”, welcher der Angeklagte D. sowie die Mitangeklagten P. und M. “nach Maßgabe” der getroffe-nen Verständigung “nicht entgegengetreten” sind (UA S. 26).

Das Urteil genügt damit nicht den Mindestanforderungen, die an die richterliche Überzeugungsbildung auch dann zu stellen sind, wenn die Entscheidung, wie hier, nach einer Verständigung ergangen ist. Auch bei einer Verständigung hat das Gericht von Amts wegen den wahren Sachverhalt aufzuklären (§ 257c Abs. 1 S. 2, § 244 Abs. 2 StPO). Die Bereitschaft eines Angeklagten, wegen eines bestimmten Sachverhalts eine Strafe hinzunehmen, die das gerichtlich zugesagte Höchstmaß nicht überschreitet, entbindet nicht von dieser Pflicht (vgl. BGH, NStZ 2009, 467; NStZ-RR 2010, 54; Senat, NStZ-RR 2010, 336; Beschluss vom 9. März 2011 – 2 StR 428/10). Nur ein Sachverhalt, der auf einer Überzeugungsbildung des Gerichts unter vollständiger Ausschöpfung des Beweismaterials beruht, kann die Grundlage einer Verurteilung bilden. Eine An-klageschrift kann auch dann nicht Grundlage sein, wenn ihr neben dem Angeklagten, wie vorliegend, seine wegen gemeinschaftlichem Handelns angeklag-ten Mittäter ebenfalls nicht entgegengetreten sind. Diesem Einlassungsverhalten lässt sich ein irgendwie geartetes – auch nur “schlankes” – Geständnis, das einen als glaubhaft bewertbaren inhaltlichen Gehalt hätte, auf den einen Schuldspruch tragende Feststellungen gestützt werden könnten, nicht entnehmen (vgl. BGH, NStZ 2004, 509, 510). Es fehlt schon an einem tatsächlichen Einräumen des dem Anklagevorwurf zu Grunde liegenden Sachverhalts.”

Ähnlich bereits ja auch das OLG Celle, vgl. hier.

Jenseits der vom Generalbundesanwalt zutreffend als unzulässig angesehenen Rüge einer Verletzung der §§ 136a und 244 Abs. 2 StPO entnimmt der Senat dem Revisionsvorbringen eine noch zulässig erhobene Beanstandung der Anwendung des § 257c StPO.
Diese greift indes in der Sache nicht durch. Das Landgericht durfte den Angeklagten vor Augen halten, dass im Verurteilungsfall nur unter der Voraussetzung eines Geständnisses der Strafrahmen des § 250 Abs. 3 StGB eröffnet sein könnte. Eine Drohung mit einer willkürlich bemessenen „Sanktionsschere“ liegt deshalb nicht vor. Zu allen darüber hinausgehenden Behauptungen unzulässigen Drucks fehlt es schon an ausreichendem Revisionsvortrag. Abgesehen davon ist insoweit ersichtlich nichts erwiesen.”

1. den Facebook-Button und die sich daraus ggf. ergebenden Folgen, vgl. auch hier, hier und hier, aber auch hier die “Entwarnung” (?)
2. Unangenehme Post aus Italien.
3. den Generalverdacht des OLG Düsseldorf,
4. das Mithören am Telefon,
5. die Tankstellenausfahrt als gefährliches Terrain für Autofahrer,
6. einen “zivilrechtlichen Deal”,
7. (nochmals) die Miniparkscheibe,
8. das Fahrverbot in der Umweltzone und den Hausarzt,
9. die strafbare Weitergabe von Telefonverbindungsdaten,
10. und dann war da noch das Vorkind “nichteheliche Lebensgemeinschaft“.

“3. Die Feststellung in den Urteilsgründen, das Urteil beruhe „auf einer in einer Vorbesprechung nach § 202a StPO informell getroffenen, verfahrensverkürzenden Verständigung“ (UA S. 9), gibt dem Senat Anlass zu folgendem Hinweis:

„Informelle Verständigungen“ widersprechen der Strafprozessordnung. Zwar ist es zulässig, auch schon vor Eröffnung des Hauptverfahrens Erörterungen zur Vorbereitung einer Verständigung zu führen (vgl. Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. § 202a Rn. 2). Solche Gespräche können – bei gründlicher Vorbereitung auf der Basis der Anklageschrift und des gesamten Akteninhalts – im Einzelfall sinnvoll sein. Sie lösen aber weder eine Bindung des Gerichts an dabei in Aussicht gestellte Strafober- oder -untergrenzen aus, noch kann durch sie ein durch den fair-trial-Grundsatz geschützter Vertrauenstatbestand entstehen (vgl. BGH, Beschluss vom 14. April 2011 – 1 StR 458/10; BGH, Beschluss vom 6. Oktober 2010 – 2 StR 354/10; BGH, Beschluss vom 4. August 2010 – 2 StR 205/10). Die Annahme einer solchen Bindung ist rechtfehlerhaft und könnte u.U. sogar den Bestand eines Urteils gefährden. Die Staatsanwaltschaft, der neben dem Gericht die Wahrung eines rechtsstaatlichen Verfahrens obliegt, hat hier indes kein Rechtsmittel eingelegt; eine von der Strafkammer angenommene Bindung an den Inhalt geführter Vorgespräche könnte hier die Angeklagte, die dies auch nicht mit einer Verfahrensrüge (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Januar 2010 – 3 StR 528/09) geltend macht, nicht beschweren.“

M.E. deutliche Hinweise des BGH, die bei Vorliegen der verfahrensmäßigen Voraussetzungen ggf. zur Aufhebung geführt hätten.

In der Sache ging es um die Frage, ob auch noch nach einer zustande gekommenen Absprache (§ 257c StPO) die Hinweispflicht aus § 265 StPO besteht. Der BGH hat das bejaht. Die Vorschrift des § 257c StPO und die sich aus einer danach getroffenen Verständigung ergebenden Bindungen des Gerichts hätten nicht die Kraft, die Hinweispflichten des § 265 StPO zu relativeren oder gar zu verdrängen.

Die Entscheidung präzisiert das Verhältnis der Vorschrift des § 257c StPO zu § 265 StPO. Siekalr  liegt auf der Linie, die schon der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung zur „Abspracheregelung“ vorgegeben hat (vgl. BT-Drucksache 16/12310). Das nämlich mit der Neuregelung nicht ein besonderes Konsensverfahren in die StPO eingefügt wird, sondern die allgemeinen Grundsätzen des Strafverfahrens unberührt bleiben und sich die Neuregelung in diese einfügen muss.

Und: Zur Frage, ob auch nach einer Absprache noch eine Revision möglich/zulässig ist, verliert der 2. Strafsenat kein Wort mehr.

So über den BGH, Beschl. v. 14.04.2011 -1 StR 458/10, den ich in meinen “Handbuch-Ordnern” an mehreren Stellen habe abheften müssen. Denn der Beschluss behandelt Fragen der Sachverständigenablehnung, der Absprache, des rechtlichen Hinweises, des Beweisantrages und auch materielle Fragen.

Erstaunt hat mich die vom BGH beurteilte landgerichtliche Entscheidung zur Befangenheit des Sachverständigen. Da schreibt der von der Strafkammer beauftragte Sachverständige einem anderen SV:

„In diesem Zusammenhang ist es vielleicht noch hilfreich zu wissen, dass Herr S. [Verteidiger des Angeklagten H. ] früher durch Anlagebetrüger geschädigte Privatpersonen in Zivilverfahren vertreten hat, inzwischen jedoch die Seiten gewechselt hat und seit einiger Zeit potenzielle, zum Teil bandenmäßige Diamant-Anlagebetrüger verteidigt.“

und die Kammer hat keinen Grund an der Unbefangenheit zu zweifeln. Der BGH schon.

“Das angefochtene Urteil unterliegt insgesamt der Aufhebung, da es nicht den Mindestanforderungen genügt, die an die Urteilsgründe auch dann zu stellen sind, wenn die Entscheidung, wie hier, nach einer Verfahrensabsprache ergangen ist. Allein die Bereitschaft des Angeklagten, wegen eines bestimmten Sachverhalts eine Strafe hinzunehmen, die das gerichtlich zugesagte Höchstmaß nicht überschreitet, entbindet das Gericht nicht von der Pflicht zur Aufklärung und Darlegung des Sachverhalts, soweit dies für den Tatbestand der dem Angeklagten vorgeworfenen Gesetzesverletzung erforderlich ist (vgl. BGH, NStZ 2009, 467; NStZ-RR 2010, 54; Senat, NStZ-RR 2010, 336.”

Also: Ein “Bißchen” schreiben muss man schon.

In dem Verfahren ging es um die Qualifikation des § 263 Abs. 5 StBG – also bandenmäßiger Betrug. In der Sache hat es dem Angeklagten aber nichts gebracht: Abgesehen davon, dass er keine Verfahrensrüge erhoben hatte, mit der die Verständigung angegriffen worden wäre, hat der BGH erneut ein Beweisverwertungsverbot verneint. Alles andere hätte auch überrascht.

1. Eine Verständigung hindert die Staatsanwaltschaft nicht, auch zu Lasten des Angeklagten Berufung einzulegen.
2. Das aufgrund einer Verständigung beim AG erklärte Geständnis unterliegt einem Beweisverwertungsverbot durch das Berufungsgericht.

Interessant ist vor allem der zweite Teil der Entscheidung: Denn ist die Berufung (zu Lasten) des Angeklagten zulässig ist es nur konsequent, wenn das OLG dann aber das vom Angeklagten beim AG abgelegte Geständnis mit einem Beweisverwertungsverbot belegt, das sich zwar nicht aus § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO ergibt, aber aus den Grundsätzen des Fair-Trial. Denn wenn sich die Staatsanwaltschaft nicht an eine (vom Angeklagten behauptete) Verständigung hält, dann kann der Angeklagte nicht an seinen geständigen Angaben, die er im Vertrauen auf das Geständnis gemacht hat, gehalten werden. Das endgültige Schicksal des Geständnisses und seiner Verwertbarkeit hängt dann – so offensichtlich das OLG – ab vom Ergebnis der Beweisaufnahme über das Zustandekommen der Verständigung. In dem Zusammenhang spielt übrigens die (neue) Rechtsprechung des BGH zur Bindungswirkung bei der Verständigung keine Rolle (vgl. dazu BGH StRR 2010, 382 = StV 2010, 673; StRR 2010, 466). Denn hier ging es nicht um die Frage: Formelle oder nur informelle Verständigung, sondern darum, dass der Angeklagte eine formelle Verständigung behauptet hat, deren Zustandekommen sich nur nicht aus dem Protokoll der Hauptverhandlung ergeben hat, weil diesem insoweit keine Beweiskraft zukam.

“Diese “Feststellungen” sind untauglich, den Schuldspruch wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu belegen. Auch dem Gesamtzusammenhang des Urteils kann nicht entnommen werden, dass der Angeklagte und U. sich eigennützig um ein eigenes Betäubungsmittelgeschäft bemühten. Dass der Angeklagte seine Taten eingeräumt hat, ist insoweit ebenso wenig von Bedeutung wie der Umstand, dass dem Urteil eine Verständigung vorausgegangen ist (was entgegen § 267 Abs. 3 Satz 5 StPO im Urteil nicht angegeben worden, dem Senat aber durch die Verfahrensrüge eines Mitangeklagten bekannt ist). Allein die Bereitschaft eines Angeklagten, wegen eines bestimmten Sachverhalts eine Strafe hinzunehmen, die das gerichtlich zugesagte Höchstmaß nicht überschreitet, entbindet das Gericht nicht von der Pflicht zur Aufklärung und Darlegung des Sachverhalts, soweit dies für den Tatbestand der dem Angeklagten vorgeworfenen Gesetzesverletzung erforderlich ist (BGH, Beschluss vom 28. Oktober 2009 – 5 StR 171/09, StV 2010, 60).

Auch in einem solchen Fall bedarf es eines Mindestmaßes an Sorgfalt bei der Abfassung der Urteilsgründe (BGH, Beschluss vom 23. Juni 2010 – 2 StR 222/10).“

Wie gesagt: Wohl gesetzt, aber deutlich.

Interessant ist aber ein Hinweis des BGH an die Tatgerichte. Da heißt es in der Entscheidung wörtlich:

„Im Übrigen erscheint der Hinweis angezeigt, dass die Vorlage (gegebenenfalls mehrfach) “nachgebesserter Angebote” von Seiten des Gerichts zur Erlangung von verfahrensabkürzenden Geständnissen regelmäßig nicht tunlich ist. Erfolgen solche Angebote, wie hier, in der Weise, dass ein immer günstigerer Verfahrensausgang angeboten wird, je länger Beschuldigte früheren Angeboten “nicht näher treten”, so führt dies sowohl in der Darstellung gegenüber den Verfahrensbeteiligten als auch in der öffentlichen Wahrnehmung leicht zu einem Eindruck eines “Aushandelns” des staatlichen Strafausspruchs, das mit der Würde des Gerichts kaum vereinbar ist.“

Verkürzt kann man diesen Hinweis an die Gerichte auch so zusammenfassen: Wer A sagt muss auch B sagen, bzw.: Wenn der Angeklagte einmal ein Verständigungsangebot abgelehnt hat, gibt es kein zweites. Für die Verteidigung bedeutet das, dann man sich rechtzeitig überlegen muss, ob ein Verständigungsangebot angenommen wird. Das „Weichkochen“ des Gerichts bzw. das Strumreifschießen , das die Verteidiger hier wohl im Blick hatten, ist nach dem Hinweis des BGH sicherlich schwieriger geworden.

Vom Sachverhalt her schon interessant: Absprache mit dem Angeklagten D. Der legt ein Geständnis ab und belastet die Mitangeklagten. Die lassen sich entgegengesetzt ein und stellen Beweisanträge im Hinblick auf die Unglaubhaftigkeit der Einlassung des D. Die Kammer bescheidet die aber nicht, sondern trennt gegen D. ab, der zur abgesprochenen Strafe verurteilt wird; die Einlassung wird. Im Verfahren gegen die Mitangeklagten geht es dann weiter. Dort werden Befangenheitsanträge gestellt, die abgelehnt werden.

Der BGH sagt: Nein, Besorgnis der Befangenheit ist gegeben. Die Kammer hat durch die schnelle Abtrennung des Verfahrens gegen D. und die Entscheidung gegen D. gezeigt, dass sie sich eine abschließende Meinung gebildet hat. Kein Fall der sog. Vorbefassung.

Die 16 Seiten der Entscheidung sind interessant zu lesen.

Also: Mehr darf es nicht, wenn die Absprache zustande gekommen ist, drunter bleiben muss es aber auch nicht. Und eine Punktstrafe ist so oder unzulässig (nur: Hält sich die Praxis daran?).

Die Frage, was eine neue Tatsache ist, kann auch bei einer Verständigung eine Rolle spielen, wenn es darum geht, ob sich das Gericht von der Verständigung lösen lann (§ 257c StPO StGB). Die bloß andere Bewertung von bereits bei der Abgabe der Zusage/Verständigung dem Gericht bekannter oder erkennbarer Umständen ist also kein „neuer“ Umstand.

“Wie entgehe ich folgendem Problem? Die Geschwindigkeit meines Mandanten ist mittels Radarpistole überprüft worden. Ergebnis: 31 Km/h zu schnell. Mandant hat bereits mehrere Eintragungen im VRZ einschlägiger Art. Zusätzlich vor 9 Monaten Geschwindigkeitsüberschreitung von 50 km/h. Bei letzterer Tat konnte erreicht werden, das gegen Erhöhung der Geldbuße vom Fahrverbot abgesehen wurde. Zur Vorbereitung auf die Verhandlung über die jetzige Tat hatte ich mehrere Beweisanträge vorbereitet, da es Anhaltspunkte dafür gab, das die Messung nicht korrekt durchgeführt wurde. Zu meiner Überraschung bot der Richter vor der eigentlichen Verhandlung an, bei einem Geständnis des Mandanten vom Fahrverbot gegen Erhöhung der Geldbuße abzusehen. So geschehen. Nunmehr legt die Staatsanwaltschft Rechtsbeschwerde ein, beschränkt auf das Strafmaß. Läßt sich mit § 257 c StPo argumentieren, obwohl die StA bei der Verhandlung nicht dabei war. Oder gibt es einen sonstigen Ausweg aus der Falle in die ich reingetappt bin? Dieses Problem dürfte kein Einzelfall sein und sicherlich von allgemeinem Interesse…“

In der Tat eine missliche Situation, in dem aber dem Kollegen m.E. kaum noch zu helfen ist. Ich habe ihm in etwa geantwortet, dass er mit einem Hinweis/Verweis auf § 257c StPO, der über die §§ 46, 71 OWiG grds. auch im OWi-Verfahren gilt, nicht weiter kommen wird. Abgesehen davon, dass nach der Gesetzesbegründung die Vorschrift im OWi-Verfahren eh nur beschränkt anwendbar sein soll (wegen des Gleichbehandlungszwecks des BKat kaum im straßenverkehrsrechtlichen OWi-Verfahren), setzt die Verständigung zur Wirksamkeit voraus, dass Angeklagter/Betroffener und StA zustimmen. Und letzteres ist nicht erfolgt. Die Rechtsbeschwerde ist vielmehr eine deutliche Zustimmungsverweigerung .

Ich weise daher immer darauf hin, dass in solche Vereinbarungen, wie sie hier getroffen worden sind, die StA eingebunden werden muss, wenn man keine Überraschung, so wie jetzt der Kollege, erleben will. Es tröstet sicherlich nur ein wenig, dass er natürlich von dem erfreulichen Vorschlag des Richters überrascht worden ist und eine Einbindung/Zustimmung der StA nicht mehr möglich war. Wenn das noch geht, muss man ggf. mal den Telefonhörer in die Hand nehmen…

“Dabei wird das – die Anklage freilich nicht erschöpfende – Geständnis des Angeklagten nicht dem Verwertungsverbot des § 257c Abs. 4 Satz 3 StPO unterliegen. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen nicht vor. Bei Einhaltung der auch vom Angeklagten im Rahmen der Verständigung akzeptierten Strafobergrenze führt das Verschlechterungsverbot (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO) zu deren Perpetuierung im weiteren Verfahren. Zudem ist bei dem hier zu Lasten des Angeklagten vom Tatgericht unzutreffend bewerteten Geständnis nach Korrektur des Wertungsfehlers durch das Revisionsgericht zugunsten des Angeklagten die „Vertragsgrundlage” für das Geständnis nicht entfallen ….”.

M.E. zutreffend, denn es liegt kein Fall des Scheiterns der Verständigung vor. Zutreffend dann auch die bestehenbleibende Bindung an die Verständigung – sehr schön der Begriff der “Vertragsgrundlage”. Im Fall des Scheiterns der Verständigung fällt die natürlich weg. Beide Seiten sind dann wieder frei .

Aus diesem „Dilemma“ zeigt jetzt die Entscheidung des BGH v. 14.04.2010 – 1 StR 64/10 einen Ausweg. Es kann Rechtsmittel eingelegt und dieses noch vor Ablauf der Rechtmittelfrist wieder zurückgenommen werden. Das sieht der BGH nicht als eine Umgehung des § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO an, die unzulässig wäre.

Aber Vorsicht: Diese Vorgehensweise kann nicht zum Gegenstand der Verständigung gemacht werden. Das wäre – so der BGH – als eine Umgehung anzusehen.

Welche große Bedeutung dem Protokoll der Hauptverhandlung im Zusammenhang mit der Absprache zukommt, ergibt sich auch aus einem weiteren Beschluss des BGH (Beschl. v. 31.03.2010 – 2 StR 31/10). Dort hatte der Verteidiger behauptet, dass ein vom Angeklagten erklärter Rechtsmittelverzicht wegen der Neuregelung in § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO unwirksam sei. Der BGH weist darauf hin, dass hinsichtlich der Behauptung des Verteidigers, dem Urteil liege eine Verständigung zu Grunde, durch die Sitzungsniederschrift das Gegenteil bewiesen sei. Der nach § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO zwingend vorgeschriebene Vermerk, dass eine Verständigung nach § 257c StPO nicht stattgefunden hat, gehöre zu den wesentlichen Förmlichkeiten im Sinne des § 274 Satz 1 StPO (zur revisionsrechtlichen Bedeutung des „Negativattests“ gem. § 273 Abs. 1a Satz 3 StPO siehe BT-Drs. 16/11736; S. 13). Gegen den diese Förmlichkeiten betreffenden Inhalt des Protokolls sei nur der Nachweis der Fälschung zulässig (§ 274 Satz 2 StPO).

Es ist also darauf zu achten, dass alle mit der Verständigung, insbesondere deren Zustandekommen, in das Protokoll der Hauptverhandlung aufgenommen werden. Was nicht im Protokoll ist, ist nicht in der Welt.

Der 3. Strafsenat des BGH hatte sich in einem Beschl. v. 13.01.2010 – 3 StR 528/09 – mit der Frage der Dokumentation der Verständigung in den Urteilsgründen zu befassen. Er hat die vom LG vorgenommene Bezugnahme “wegen der Einzelheiten auf das Verhandlungsprotokoll“ aus revisionsrechtlicher Sicht nicht beanstandet. Der durch das Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29.07.2009 (BGBl I 2353) eingefügte § 267 Abs. 3 Satz 5 StPO erfordere lediglich die Angabe, dass dem Urteil eine Verständigung I.S. des § 257c StPO vorausgegangen sei. Die Angabe des Inhalts der Verständigung sei nicht erforderlich. Insoweit finde die notwendige Dokumentation in der Sitzungsniederschrift statt (§ 273 Abs. 1a StPO).

Von Bedeutung ist im Beschl. v. 13.01.2010 über die Frage des notwendigen Protokollinhalts hinaus, dass der BGH in der Entscheidung ausdrücklich darauf hinweist, dass (allein) die Sitzungsniederschrift ggf. die Grundlage für die Prüfung ist, ob das Verfahren nach § 257c StPO eingehalten worden ist. In dem Zusammenhang stellt der BGH ausdrücklich darauf ab, dass vom Revisionsgericht die Einhaltung des Verfahrens nicht von Amts wegen, sondern nur aufgrund einer Verfahrensrüge unter erforderlichem Tatsachenvortrag (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO!!) vorzunehmen ist.

Die Entscheidung ist m.E. nicht nur für die SV von Interesse, sondern auch für die Absprache. Denn auch da erlauben nur “neue Tatsachen” nach § 257c Abs. 4 S. 1 StPO; dass sich das Gericht von der Bindungswirkung der Absprache löst.

“Die Rüge scheitert zuletzt auch nicht daran, dass der Angeklagte am 42. Hauptverhandlungstag im Anschluss  an eine Höchststrafenzusage der Strafkammer den Tatvorwurf eingeräumt hat. Die Befugnis zur Einlegung eines Rechtsmittels und zur Erhebung von Verfahrensrügen bleibt dem Angeklagten uneingeschränkt erhalten, auch wenn dem Urteil eine Verständigung vorausgegangen ist. Dies folgt aus dem Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. Juli 2009 (BGBl I 2353), das – entgegen früheren Überlegungen im Gesetzgebungsverfahren  (vgl. § 337 Abs. 3 StPO-Diskussionsentwurf BMJ, Stand: 22. März 2006; ebenso Gesetzesantrag Niedersachsen BR Drucks. 235/06) – nach einer solchen Verfahrensbeendigung keine Einschränkungen hinsichtlich der Rechtsmittelbefugnis vorsieht .”

Also: Unzulässig ist nach § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO (nur) der Rechtsmittelverzicht in einer Absprache. Darüber hinaus können aber auch gegen ein auf einer Verständigung beruhendes Urteil die allgemeinen Rechtsmittel (Revision oder Berufung) eingelegt werden. Nur: Wer wird das tun?

Zur Absprache siehe auch den Überblick bei Burhoff, Auch im Verkehrsrecht Gesetzliche Neuregelungen durch Abspracheregelung und 2. OpferRRG haben Auswirkungen und das E-Book Burhoff/Stephan: Gesetzliche Neuregelungen der StPO 2009.

siehe auch: Meldung vom 25.05.2008 (Abspracheregelung im Bundestag)

Im Einzelnen:

1. Handlungsbedarf

Die Verständigung in Strafverfahren ist bislang gesetzlich nicht geregelt. Bei dieser Verfahrensweise versuchen das Gericht und die weiteren Verfahrensbeteiligten – vor allem Staatsanwaltschaft, Angeklagter und Verteidigung, aber auch der Nebenkläger – sich über den Verlauf des Verfahrens und über dessen Ausgang zu verständigen. Der Bundesgerichtshof hat solche Absprachen für grundsätzlich zulässig erklärt und vor dem Hintergrund der hohen Belastung der Justiz diese verfahrensökonomische Art der Erledigung als unerlässlich bezeichnet. Auch unter dem Gesichtspunkt des Zeugen- und Opferschutzes sind Verständigungen eine berechtigte Alternative auf dem Weg zu einem gerechten Urteil, wenn auf eine vor allem für das Opfer psychisch belastende Beweisaufnahme verzichtet werden kann. Voraussetzung für die Zulässigkeit von Absprachen ist jedoch, dass die grundlegenden Prinzipien des deutschen Strafprozesses und des materiellen Strafrechts eingehalten werden. Zustandekommen und Ergebnis einer Verständigung müssen sich am Grundsatz des fairen Verfahrens, der Pflicht des Gerichts zur umfassenden Ermittlung der Wahrheit sowie an einer gerechten und schuldangemessenen Strafe orientieren. In seiner Grundsatzentscheidung vom 3. März 2005 hat der Große Strafsenat des Bundesgerichtshofs wesentliche Leitlinien zur Zulässigkeit von Absprachen festgelegt, gleichzeitig jedoch betont, dass die Grenzen richterlicher Rechtsfortbildung erreicht sind.

2. Lösung

Künftig wird es in der Strafprozessordnung ein umfassendes und differenziertes rechtstaatliches Regelungskonzept zur Verständigung im Strafverfahren geben. Die neuen Vorschriften stellen der Praxis in weitem Umfang Vorgaben für Zustandekommen und Inhalt von Absprachen zur Verfügung, ohne den für Einzelfälle notwendigen Spielraum zu sehr einzuschränken. Dabei geht der Gesetzentwurf von den folgenden Grundsätzen aus:

• Die Grundsätze der Strafzumessung bleiben unberührt. Das Strafmaß muss sich weiterhin an der Schuld des Angeklagten orientieren.
• Unberührt bleiben auch die Grundsätze des Strafverfahrens. Es wird insbesondere kein “Konsensprinzip” geben. Eine Verständigung kann nie alleinige Grundlage des Urteils sein. Das Gericht bleibt weiterhin verpflichtet, den wahren Sachverhalt bis zu seiner Überzeugung zu ermitteln.
• Es muss ein größtmögliches Maß an Transparenz gewährleistet sein. Eine Verständigung kann nur in der öffentlichen Hauptverhandlung zustande kommen, Vorgänge außerhalb der Hauptverhandlung muss das Gericht öffentlich mitteilen. Verständigungen müssen stets umfassend protokolliert und im Urteil erwähnt werden.
• Es gibt keinerlei Beschränkungen der Rechtsmittel. Ist dem Urteil eine Verständigung vorangegangen, ist ein Rechtsmittelverzicht ausgeschlossen. Das Urteil bleibt auch nach einer Verständigung in vollem Umfang überprüfbar, der Angeklagte muss darüber eingehend belehrt werden.

Der Gesetzentwurf enthält einen vernünftigen und praxisgerechten Mittelweg zwischen einem teilweise geforderten Totalverbot von Absprachen einerseits und einem Konsensprinzip andererseits, welches das Gericht zu sehr aus seiner Verantwortung zur Ermittlung der Wahrheit entlassen würde. Die vorgeschlagene Lösung berücksichtigt insbesondere die Vorgaben der Rechtssprechung sowie eine Vielzahl von Anregungen aus Wissenschaft und Praxis. Insbesondere unterscheidet der Entwurf nicht zwischen verteidigtem und unverteidigtem Angeklagten und schließt auch Verfahren vor den Amtsgerichten nicht aus. Damit wird eine “2-Klassen-Justiz” vermieden und dem Umstand Rechnung getragen, das auch in amtsgerichtlichen Verfahren, wo vorwiegend Fälle der kleineren und mittleren Kriminalität behandelt werden, Verständigungen zum Alltag gehören.

3. Inhalt

Zentrale Vorschrift zur Regelung der Verständigung ist ein neuer § 257c StPO. Er enthält Vorgaben zum zulässigen Gegenstand, zum Zustandekommen und zu den Folgen einer Verständigung und legt fest, dass die Pflicht des Gerichts zu Aufklärung des Sachverhalts uneingeschränkt bestehen bleibt.

Gegenstand
Gegenstand einer Verständigung dürfen nur die Rechtsfolgen, also im Wesentlichen das Strafmaß und etwaige Auflagen wie zum Beispiel Bewährungsauflagen sein. Auch Maßnahmen zum Verfahrensverlauf sowie das Prozessverhalten der Beteiligten sind zulässig, wie etwa Einstellungsentscheidungen, die Zusage von Schadenswiedergutmachung durch den Angeklagten oder der Verzicht auf weitere Beweisanträge oder Beweiserhebungen, soweit dies mit der Sachaufklärungspflicht des Gerichts vereinbar ist. Ebenfalls soll ein Geständnis Gegenstand einer Verständigung sein. Das Gericht muss von der Richtigkeit des Geständnisses überzeugt sein, um seiner Aufklärungspflicht in vollem Umfang nachzukommen. Bei Zweifeln an der Richtigkeit muss es gegebenenfalls auf seine Zuverlässigkeit überprüft werden.

Ausdrücklich ausgeschlossen als Gegenstand einer Verständigung ist der Schuldspruch – also die Frage, ob und wenn ja, wegen welcher Strafnorm jemand verurteilt wird. Ebensowenig können Maßregeln der Besserung und Sicherung wie beispielsweise die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus in eine Verständigung aufgenommen werden, weil hier das Gesetz dem Gericht keinen Entscheidungsspielraum belässt.

Zustandekommen
Eine Verständigung kommt zustande, indem das Gericht ihren möglichen Inhalt bekannt gibt und der Angeklagte sowie die Staatsanwaltschaft zustimmen. Das Gericht gibt dabei eine Ober- und Untergrenze der möglichen Strafe an. Dabei muss es die allgemeinen Strafzumessungserwägungen berücksichtigen und darf weder eine unangemessen niedrige noch eine unangemessen hohe Strafe vorschlagen. Die Initiative zu einer Verständigung ist aber nicht allein dem Gericht vorbehalten, entsprechende Anregungen können auch von den anderen Verfahrensbeteiligten ausgehen.

Nicht vorgesehen ist, dass auch der Nebenkläger zustimmen muss. Dies entspricht dem bereits geltenden Strafprozessrecht, nach dem der Nebenkläger das Urteil allein wegen der Rechtsfolgen nicht angreifen kann. Die Strafzumessung bzw. das Strafmaß sind aber gerade der wesentliche Gegenstand einer Verständigung. Dies schließt aber nicht aus, dass der Nebenkläger an Gesprächen und Erörterungen im Vorfeld von Verständigungen beteiligt ist und dabei seine Bedenken und Vorschläge äußert.

Transparenz
Eine Verständigung kann nur in öffentlicher Hauptverhandlung zustande kommen. Dies schließt nicht aus, dass außerhalb der Hauptverhandlung Gespräche geführt werden, durch die eine Verständigung vorbereitet wird. Nach dem Gesetzentwurf ist der Vorsitzende des Gerichts verpflichtet, darüber Transparenz herzustellen, indem er in öffentlicher Hauptverhandlung mitteilt, ob und ggf. mit welchem Inhalt solche Gespräche stattgefunden haben. Um die Geschehnisse bei einer Verständigung umfassend zu dokumentieren, muss das Gericht den wesentlichen Ablauf einschließlich etwaiger Vorgespräche außerhalb der Hauptverhandlung, den Inhalt und das Ergebnis einer Verständigung protokollieren. Damit wird vor allem sichergestellt, dass Absprachen im Revisionsverfahren vollständig überprüft werden können.

Folgen des Scheiterns
Eine besondere Vorschrift sieht der Entwurf für den Fall vor, dass sich das Gericht von einer Verständigung lösen will. Die Bindung des Gerichts entfällt, wenn bedeutsame tatsächliche oder rechtliche Umstände übersehen worden sind oder sich nachträglich ergeben und das Gericht deswegen zur Überzeugung kommt, dass die in Aussicht gestellte Strafe nicht mehr tat- oder schuldangemessen ist, was den Fall einschließt, dass das Gericht eine unzutreffende Prognose bei der Bewertung des bisherigen Verhandlungsergebnisses abgegeben hat. Auch kann das Prozessverhalten des Angeklagten das Gericht veranlassen, sich von der Absprache zu lösen, wenn es nicht mehr dem Verhalten entspricht, welches das Gericht seiner Prognose zugrunde gelegt hat. Eine solche Regelung ist erforderlich, weil Ergebnis des Strafverfahrens immer ein richtiges und gerechtes Urteil sein muss. Entfällt die Bindung des Gerichts, darf ein Geständnis des Angeklagten, das er im Vertrauen auf den Bestand der Verständigung als seinen “Beitrag” abgegeben hat, nicht verwertet werden. Damit wird der Schutz des Angeklagten gestärkt und dem Grundsatz des fairen Verfahrens Rechnung getragen.

Rechtsmittel
Der Gesetzentwurf verzichtet aus zwei Gründen bewusst darauf, Rechtsmittel nach vorangegangener Verständigung einzuschränken oder auszuschließen. Zum einen soll eine vollständige Kontrolle durch das Berufungs- oder Revisionsgericht möglich sein. Damit soll sichergestellt werden, dass die Vorschriften gleichmäßig entsprechend der Vorgaben des Gesetzgebers angewandt werden. Zum anderen soll der Eindruck vermieden werden, das Urteil beruhe auf einem “Abkommen” der Beteiligten, an das sich alle zu halten haben. Ergebnis einer Verständigung ist vielmehr ein ganz normales Urteil, dessen Grundlage die volle Überzeugung des Gerichts von der Wahrheit ist und das auf einer vollständigen Aufklärung des Sachverhalts beruht. Dazu gehört, dass das Urteil wie jedes andere überprüfbar sein muss. Ein Rechtsmittelverzicht ist ausgeschlossen, wenn dem Urteil eine Verständigung vorangegangen ist. Damit können alle Rechtsmittelberechtigten in Ruhe und ohne Druck überlegen, ob sie Rechtsmittel einlegen wollen oder nicht.

Kommunikation
Ein weiterer, wichtiger Regelungskomplex (§§ 160b, 202a, 212 StPO-E) hat zum Gegenstand, die Kommunikation zwischen den Verfahrensbeteiligten zu stärken. Es sollen bereits im Ermittlungsverfahren, aber auch in allen weiteren Stadien des gerichtlichen Verfahrens sogenannte Erörterungen der verfahrensführenden Stellen (Staatsanwaltschaft bzw. Gericht) mit den Verfahrensbeteiligten gefördert werden. Bei solchen Erörterungen im gerichtlichen Verfahren kann auch die Möglichkeit einer Verständigung besprochen werden. Ziel ist es, dass die Beteiligten miteinander im Gespräch bleiben, wenn dies für den Verlauf des Verfahrens sinnvoll ist.

Das Gesetz bedarf nicht der Zustimmung des Bundesrates. Es tritt am Tag nach der Verkündung in Kraft.

Quelle: PM des BMJ vom 28.05.2009