Der BGH hat das im BGH, Beschl. v. 27.10.2011 – 5 StR 376/11 beanstandet:

“Ungeachtet dessen, dass seitens der Strafkammer wiederholte Richterablehnungen – für den Senat nachvollziehbar – als besonders lästig und auf-hältlich empfunden worden sein mögen, hat das Landgericht auch diesen zweiten Antrag zutreffend nicht als unzulässig bewertet. Daher haben die abgelehnten beisitzenden Richter an der Beschlussfassung nach § 27 Abs. 1 StPO auch nicht mitgewirkt. Der Beschluss über das zweite Ablehnungsgesuch erging nun aber unter dem Vorsitz des in dem zuvor gestellten Gesuch abgelehnten Schwurgerichtsvorsitzenden.

2. Das wird von der Revision mit Recht als unvertretbar erachtet.

Auch der Vorsitzende hätte wegen des engen sachlichen Zusammen-hangs beider Ablehnungsanträge nach zutreffendem Verständnis des § 27 Abs. 1 StPO – und zwar ungeachtet der Erfolglosigkeit des ersten Antrags und ohne Rücksicht auf eine inhaltliche Bewertung der Richterablehnungen – an der Beschlussfassung über den zweiten Antrag offensichtlich nicht mitwir-ken dürfen (BGH, Beschluss vom 26. Januar 2006 – 5 StR 500/05, BGHR StPO § 27 Entscheidung 3). Denn im Zentrum der Entscheidungsfindung stand weiterhin die Bewertung seiner Äußerung in der Vorbesprechung, die Anlass für die erste Ablehnung gewesen war.

Unter Bedacht auf das Gebot, dass ein „Entscheiden in eigener Sache” zu vermeiden ist (vgl. BVerfG [Kammer], NJW 2005, 3410), liegt hierin ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG im Ablehnungsverfahren. Dies aber begründet – nicht anders als ein entsprechender Besetzungsmangel im Rahmen unvertretbarer Anwendung des § 26a StPO (BGH, Beschluss vom 10. August 2005 – 5 StR 180/05, BGHSt 50, 216) – die Revision nach § 338 Nr. 3 StPO (vgl. schon BGH, Urteil vom 12. Februar 1998 – 1 StR 588/97, BGHSt 44, 26, 28).”

Und dann noch: “Der Senat weist ausdrücklich auf die Bedenken im Aufhebungsantrag des Generalbundesanwalts hin, der die bislang gegebene Begründung für den Tötungsvorsatz als unzureichend erachtet.” Ds Urteil hätte also auch wohl aus anderem Grund keinen Bestand gehabt. Nur so ging es wahrscheinlich schneller.

Der BGH hat das als rechtsfehlerhaft angesehen.

“3. Die Ablehnung des Antrags ist rechtsfehlerhaft und zwingt zur Aufhebung des Urteils.
a) Ein Beweisantrag kann wegen völliger Ungeeignetheit des Beweismittels im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO abgelehnt werden, wenn dessen Inanspruchnahme von vornherein gänzlich aussichtslos wäre, so dass sich die Erhebung des Beweises in einer reinen Förmlichkeit erschöpfen müsste (BGH, Beschluss vom 12. Januar 2010 – 3 StR 519/09, NStZ-RR 2010, 211 m.w.N.). Dies ist dann der Fall, wenn mit dem vom Antragsteller benannten Beweismittel die behauptete Beweistatsache nach sicherer Lebenserfahrung nicht bestätigt werden kann (LR-Becker, StPO, 26. Aufl., § 244, Rn. 230). Zeugen sind grundsätzlich geeignete Beweismittel zum Nachweis des Inhaltes von ihnen geführter Gespräche. Im vorliegenden Fall käme die Annahme völliger Ungeeignetheit der Zeugin als Beweismittel daher nur dann in Betracht, wenn ausgeschlossen werden könnte, dass diese Zeugin den Gesprächsverlauf zuverlässig in ihrem Gedächtnis behalten hat (vgl. Senatsbeschluss vom 14. September 2004 – 4 StR 309/04, BGHR StPO, § 244 Abs. 3 Satz 2 Ungeeignetheit 23). Dies hat der Tatrichter anhand allgemeiner Lebenserfahrung unter Berücksichtigung aller Umstände zu beurteilen, die dafür oder dagegen sprechen, dass ein Zeuge die in sein Wissen gestellten Wahrnehmungen gemacht hat und sich an sie erinnern kann (Senatsbeschluss vom 14. September 2004 – 4 StR 309/04, aaO). Eine solche Beurteilung enthält die Begründung des den Antrag ablehnenden Beschlusses nicht. Die völlige Ungeeignetheit der Zeugin als Beweisperson zu Bekundungen über ein Gespräch, das bei Antragstellung weniger als sieben Monate zurücklag und das einen außergewöhnlichen Lebensvorgang zum Gegenstand hatte, lag auch nicht auf der Hand.…”

Was mich am Beschluss stört ist die Formulierung: “… zwingt zur Aufhebung des Urteils…”. Wieso “zwingt”? Wenn das Urteil rechtsfehlerhaft ist, wird aufgehoben, wenn das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht. Das hat doch nichts mit “zwingen” zu tun. Aber: Der BGH hat es sicher nicht so gemeint

“Die sich aus der Akte ergebende Begründung der angefochtenen Entscheidung lässt im vorliegenden Einzelfall jedoch nicht erkennen, dass der Vorsitzende innerhalb des ihm zustehenden weiten Ermessensspielraumes neben der Bedeutung der Sache sowohl in angemessener Weise die Geschäftslage des Gerichts als euch die Belan­ge des Angeklagten, einschließlich der geladenen Zeugen, bedacht und abgewogen hat. Dabei hat der Vorsitzende das grundsätzliche Recht des Angeklagten auf Bei­stand eines Verteidigers seiner Wahl und seines Vertrauens unter Zugrundelegung der Grundsätze des fairen Verfahrens verkannt.”

Die vom LG angeführten Umstände sind m.E. gar nicht so selten. daher: Lesenswert

Die Entscheidung ist auch deshalb ganz interessant, weil das OLG noch einmal zur Fassung der für den Verteidiger in diesen Fällen erforderlichen Vertretungsvollmacht Stellung genommen hat.

“Die Ablehnung der Richterin ist zulässig und begründet (§ 71 Abs. 1 OWiG i.V.m. § 24 StPO).

Die Besorgnis der Befangenheit im Sinne von § 24 Abs. 2 StPO besteht nunmehr. Dem Antrag eines Betroffenen, ihn von der Teilnahme zu entbinden, wenn er die Fahrereigenschaft eingeräumt aber angekündigt hat, nichts weiter auszusagen, ist grundsätzlich zu entsprechen. Im vorliegenden Fall war zunächst zwar von einem wankelmütigen Betroffenen auszugehen, dessen persönliche Vernehmung sogar vom Unterbevollmächtigten im Termin am 18.5.2011 ausdrücklich beantragt worden war. Nachdem aber mit Schreiben vom 30.6.2011 erneut die Entbindung der Pflicht zum persönlichen Erscheinen beantragt wurde, war diesem Antrag zu entsprechen (OLG Stuttgart, 12.4.2007, 4 Ss 163/2007, zitiert nach Juris). Die Richterin konnte jetzt nämlich nicht mehr davon ausgehen, dass sich der Betroffene vielleicht doch noch zu einer ergänzenden Aussage entschließen würde. Seine Anwesenheit kann nicht erzwungen werden. Wenn nach dem bisherigen Verfahrensverlauf die Richterin dennoch auf einem Erscheinen in der Hauptverhandlung besteht, kann dies auch bei einem besonnenen Angeklagten den Eindruck erwecken, die Richterin wolle ihn durch die erzwungene Anwesenheit zu einer weitergehenden Aussage oder aber wegen des weiten Weges zu einer Einspruchsrückname veranlassen.”

Ähnlich hatte im vergangenen Jahr bereits das AG Recklinghausen entschieden.

Dazu das OLG Frankfurt in seinem Beschluss:

“Eine zur Zulassung der Rechtsbeschwerde führende Gehörsverletzung muss deshalb nicht immer vorliegen, wenn in Folge der rechtsfehlerhaften Ablehnung eines Entbindungsantrages nach § 73 Abs. 2 OWiG und anschließender Verwerfung des Ein­spruchs gegen den Bußgeldbescheid nach § 74. Abs. 2 OWiG die Einlassung des Be­troffenen zur Sache unberücksichtigt geblieben ist. Anders läge es, wenn das Amts­gericht unter gleichsam willkürlicher Verletzung seiner prozessualen Fürsorgepflicht und/oder des Grundsatzes eines fairen Verfahrens das unabdingbare Mindestmaß verfassungsrechtlich verbürgten rechtlichen Gehörs verletzt hätte (vgl. BVerfG NJW 1992, 2811). Dies wird bei Maßnahmen angenommen, die auf unsachlichen, sich von den gesetzlichen Maßstäben völlig entfernenden Erwägungen beruhen und unter kei­nem Gesichtspunkt vertretbar erscheinen.

Das ist hier der Fall. Vorliegend hat das Amtsgericht die Entscheidung über die Ab­lehnung des Entbindungsantrages damit begründet, dass es dem Betroffenen die Funktionsweise des Messgeräts erläutern und ihn über Sinn und Zweck von Ge­schwindigkeitsmessungen belehren wolle. Hieraus ergibt sich gleichzeitig, dass das Amtsgericht die Anwesenheit des Betroffenen — auch nicht ansatzweise – zur Auf­klärung wesentlicher Gesichtspunkte des Sachverhalts für erforderlich erachtete. Die Erzwingung der Anwesenheit des Betroffenen allein mit dem Ziel, diesen in der Haupt­verhandlung schulmeisterhaft zu belehren, stellt sich aber nach Auffassung des Se­nats als Maßnahme dar, die auf einer unsachlichen, sich von den gesetzlichen Maß­stäben des § 73 Abs. 2 OWG völlig entfernenden Erwägung beruht und unter keinem Gesichtspunkt vertretbar erscheint.”

Zutreffend. M.E. nicht zutreffend ist i.Ü. der grundsätzliche Ansatz des OLG, dass in den Fällen der Verletzung des rechtlichen Gehörs durch Ablehnung eines berechtigten Entbindungsantrags die Versagung rechtlichen Gehörs und die damit begründete Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 80 Abs. 1 Nr. 2 OWiG offenbar nur bei willkürlichem Handeln des AG in Betracht kommen soll. Das scheint ständige Rechtsprechung des OLG zu sein. Ist m.E. aber nicht richtig und wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung der anderen OLG auch anders gesehen.

So über den BGH, Beschl. v. 14.04.2011 -1 StR 458/10, den ich in meinen “Handbuch-Ordnern” an mehreren Stellen habe abheften müssen. Denn der Beschluss behandelt Fragen der Sachverständigenablehnung, der Absprache, des rechtlichen Hinweises, des Beweisantrages und auch materielle Fragen.

Erstaunt hat mich die vom BGH beurteilte landgerichtliche Entscheidung zur Befangenheit des Sachverständigen. Da schreibt der von der Strafkammer beauftragte Sachverständige einem anderen SV:

„In diesem Zusammenhang ist es vielleicht noch hilfreich zu wissen, dass Herr S. [Verteidiger des Angeklagten H. ] früher durch Anlagebetrüger geschädigte Privatpersonen in Zivilverfahren vertreten hat, inzwischen jedoch die Seiten gewechselt hat und seit einiger Zeit potenzielle, zum Teil bandenmäßige Diamant-Anlagebetrüger verteidigt.“

und die Kammer hat keinen Grund an der Unbefangenheit zu zweifeln. Der BGH schon.

“Die hiergegen gerichtete Verfahrensrüge genügt nicht den Anforderungen gemäß § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO. Die sofortige Beschwerde gegen den Beschluss, durch den das Ablehnungsgesuch zurückgewiesen worden ist, stellt einen Teil der Revision dar. Sie muss deshalb in der Form des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO begründet werden (vgl. BGHSt 21, 334, 340). Der Zulässigkeit der Rüge steht es deshalb entgegen, dass der Beschwerdeführer den jeweiligen Zusammenhang der beanstandeten Äußerungen des abgelehnten Vorsitzenden mit bestimmten Einzelheiten seiner Einlassung in der Hauptverhandlung nicht erläutert hat. Nur im Zusammenhang mit dem konkreten Anlass der Äußerungen des Vorsitzenden kann beurteilt werden, ob sich daraus ein vernünftiger Grund für die Besorgnis der Befangenheit ergibt (vgl. BGH NStZ 2000, 325 f.).”

Schade, denn ich hätte gerne mal konkret gewusst, was der BGH zu dem mit dem Ablehnungsgesuch vorgetragenen Verhalten des Vorsitzenden in der Sache meint. Der Rüge lag folgendes Verfahrensgeschehen zugrunde:

“Zu Beginn des zweiten Verhandlungstages gab der Verteidiger des Angeklagten W. für diesen eine Einlassung ab. Nachdem eine Zeugin vernommen wurde, bestätigte der Angeklagte W. die Richtigkeit der Angaben seines Verteidigers und äußerte sich ergänzend. Der Verteidiger bat um eine Unterbrechung der Hauptverhandlung zur Anbringung eines Ablehnungsgesuchs gegen den Vorsitzenden. Dieser verwies den Verteidiger darauf, dass er ohne Rechtsverlust dazu am Ende des Verhandlungstages Gelegenheit erhalte. Es folgten weitere Beweiserhebungen. Schließlich stellte der Verteidiger das Ablehnungsgesuch, wonach der Vorsitzende während der Vernehmung des Angeklagten W. geäußert hatte: „Ihre Aussage stimmt nicht.“ „Was Sie sagen, ist nicht richtig.“ „Alles Quark“ und „Schrott“. Die Abgabe der Äußerungen hat der abgelehnte Richter bestätigt und dazu dienstlich erklärt, durch seine offenen Worte habe er dem Angeklagten W. Gelegenheit gegeben, „eine offensichtlich falsche Darstellung zu korrigieren oder eine zunächst einmal wenig plausible Erklärung zu erläutern“. Die Strafkammer hat das Ablehnungsgesuch zurückgewiesen.”

Sind das noch “offene Worte” oder ist das mehr? Der BGH scheint es nicht grundsätzlich als unzulässig anzusehen, wenn sich der Vorsitzende so zur Einlassung des Angeklagten äußert. Denn dann käme es auf den “Zusammenhang mit dem konkreten Anlass der Äußerungen des Vorsitzenden”, den der BGH zur Begründung der Verfahrensrüge vermisst, nicht an. M.E. ist/war das aber mehr als “offene Worte”.

“Die Bewilligung der Prozesskostenhilfe im Adhäsionsverfahren richtet sich gemäß § 404 Abs. 5 Satz 1 StPO nach den entsprechenden Vorschriften wie in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten (§§ 114 ff. ZPO). Hiervon nicht erfasst sind jedoch die Bestimmungen des § 127Abs. 2, 3 ZPO über Rechtsmittel. Denn insoweit enthält § 404 Abs. 5 Satz 3 Halbsatz 2 StPO für das Strafverfahren eine abschließende Sonderregelung, nach welcher die in Prozesskostenhilfesachen ergehenden Entscheidungen nicht anfechtbar sind (vgl. OLG Stuttgart NStZ-RR 2007, 254 m.w.N., OLG Düsseldorf JurBüro 1990, 908, KG Berlin, Beschluss vom 26.10.2010 – 4 Ws 146/07 -). Diese Regelung gilt sowohl hinsichtlich einer Rechtsmittelbefugnis der Staatskasse (OLG Düsseldorf a.a.O.) wie auch hinsichtlich des vorliegenden Rechtsmittels der Antragstellerin. Aus dem systematischen Zusammenhang zwischen § 404 Abs. 5 Satz 3 Halbsatz 2 StPO und § 406a Abs. 1 StPO wird nämlich die gesetzgeberische Grundentscheidung deutlich, die Rechtsmittelbefugnisse in Adhäsionssachen zu begrenzen, um das Strafverfahren nicht durch Beschwerdeverfahren über die Prozesskostenhilfe zu belasten und zu verzögern. Die Entscheidung über die Prozesskostenhilfe unterliegt mithin keiner Anfechtung. (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O. unter Hinweis auf BT-Drucks. 10/5305, S. 16).”

Das gilt dann konsequenterweise auch für den Angeklagten, wenn man davon ausgeht, dass die Bestellung seines Pflichtverteidigers sich nicht automatisch auf das Adhäsionsverfahren erstreckt, sondern der Pflichtverteidiger insoweit im Wege der PKH bestellt werden muss.

Wenn man es liest, dann hat man schon den Eindruck, dass der Kommentar des Kollegen Melchior zur Entscheidung des AG “ekelhafte richterliche Arroganz” nicht so ganz von der Hand zu weisen ist. Das “ekelhaft” ist vielleicht ein bißchen dick, aber m.E. schon berechtigt ist der darin liegende Vorwurf der “Arroganz der Macht”. Denn im Beschluss setzt man sich wieder nicht konkret mit der Frage auseinander, dass die Kollegin eine Verschiebung um etwas einen Monat erbeten hatte. Er lässt m.E. auch nicht erkennen, ob man sich eigentlich der Schwierirgkeiten bewusst ist, die in solchen Situationen außerhalb des öffentlichen Dienstes bestehen. Dafür wird aber mit “denkbar”, also mit Vermutungen und Annahmen, argumentiert, wenn es heißt:

“Abschließend entscheiden braucht die Kammer diese Frage jedoch nicht, da es an einer solchen evidenten Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung fehlt und zudem die Nachteile für den Betroffenen nicht von erheblichem Gewicht sind. Aus der vom Amtsgericht gegebenen Begründung für die Nichtverlegung des Termins ergibt sich, dass von einer Verlegung des Hauptverhandlungstermins deshalb abgelehnt wurde, weil für eine absehbare Zeit nicht sichergestellt sei, dass die Verteidigerin für einen Termin zur Verfügung stehe. Dies ist nicht falsch: Die Verteidigerin kann naturgemäß nur den errechneten Entbindungstermin angeben, der tatsächliche Entbindungstermin kann aber unter Umstän­den deutlich später liegen. Zudem ist es denkbar, dass es bei der Geburt zu Komplikationen kommt und/ oder zu gesundheitlichen Problemen beim Kind oder der Verteidigerin, welche letztendlich — eventuell kumuliert — die Teilnah­me an einem Hauptverhandlungstermin auch einige Wochen nach dem avisier­ten Termin nicht zulassen. Vor diesem Hintergrund besteht ein grundsätzlich anerkennenswertes Interesse des Amtsgerichts daran, den Termin bestehen zu lassen, um das bereits lange andauernde Verfahren, in dem es zudem um kei­ne besonders gewichtige Verkehrsordnungswidrigkeit geht und zudem die Ver­tretung durch einen anderen Verteidiger möglich ist, zeitnah abschließen zu können.”

Denkbar ist alles/vieles und mit der Begründung kann man jeden Terminsverlegungsantrag zurückweisen. Kein Wort zur obergerichtlichen Rechtsprechung, die die Frage bei dem vergleichbaren Fall der Erkrankung und auch sonst bei Verhinderung des Verteidigers in einigen Fällen anders gesehen hat. Ich bin gespannt, was das OLG Köln demnächst dazu sagen wird. Denn was bleibt denn jetzt noch anders, als den Betroffenen für die HV vorzubereiten, dort einen Aussetzungsantrag zu stellen, um dann dessen zu erwartende Ablehnung in der HV mit der Rechtsbeschwerde zu rügen.

Abschließend: Wenn man den Beschluss des AG Bonn und auch jetzt den des LG Bonn liest, fragt man sich: Was hätte man sich eigentlich damit vergeben, wenn man dem Antrag des Betroffenen gefolgt wäre?

Und: Die Kollegin befindet sich seit Samstag stationär im Krankenhaus, weil Wehen künstlich eingeleitet werden. Anhaltspunkte für weitere Komplikationen  sind derzeit nicht bekannt, so dass man jedenfalls derzeit davon ausgehen muss, dass ihr  eine Terminwahrnehmung in vier bis sechs Wochen möglich sein dürfte. Es ist allerdings naturgemäß nicht damit zu rechnen, dass sie am kommenden Montag in dieser Angelegenheit einen Termin wahrnehmen kann.

“Ein Anspruch auf die Verlegung eines Termins besteht nicht. Die Entscheidung steht vielmehr im Ermessen des Gerichts. Denn die Terminsbestimmung ist Sache des Vorsitzenden und steht in seinem Ermessen. Dabei ist im Rahmen des Ermessens den Belangen der Beteiligten unter Berücksichtigung des Gebots der Verfahrensbeschleunigung Rechnung zu tragen. Diese Grundsätze gelten auch für Terminsverlegungsanträge.

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze wird der Termin vorliegend nicht verlegt. Die Verteidigerin gibt an, voraussichtlich am 30.04.2011 zu entbinden. Vor diesem Hintergrund ist sie nachvollziehbar an der Terminswahmehmung gehindert. Allerdings wird sich wegen des Mutterschutzes auch zu einem späteren Termin in absehbarer Zeit nicht zur Verfügung stehen. Deshalb wird sich der Betroffene ohnehin nach einer bzw. einem anderen Verteidiger umsehen müssen bzw. auf Verteidigung verzichten müssen. Es handelt sich nicht um einen Fall notwendiger Verteidigung sondern um eine Verkehrsordnungswidrigkeit. Das Vertrauensverhältnis zwischen Wahlverteidiger und Mandant hat seine Grenze dort, wo ansonsten ein Verfahren auf unbestimmte Zeit vertagt werden müsste. Dies ist vorliegend der Fall. Es ist nicht möglich, die Terminierung bis auf die nicht absehbare Zeit des Endes des Mutterschutzes zurückzustellen, zumal etwaige Komplikationen im Verlauf der Entbindung auch eine Terminierung nach Ablauf der Mindestfrist nicht sicherstellen.”

Die Frage, was man (noch) tun könne, hatte die Kollegin schon selbst beantwortet: Sie hat Beschwerde eingelegt. Das wird dann als zulässig angesehen, wenn die Ablehnung des Terminsverlegungsantrags rechtswidrig ist. Davon wird man hier m.E. ausgehen können. Denn: Kein Wort zu dem Antrag, um rund vier Wochen zu verlegen – also nicht auf absehbare Zeit. Es muss also nicht auf unbestimmte Zeit vertagt werden. Und: Nach der OLG-Rechtsprechung hat der Betroffene auch in OWi-Sachen grds. einen Anspruch auf Verteidigung durch seinen Anwalt des Vertrauens. Auch damit setzt sich das AG nicht auseinander.

Ich bin gespannt, wie das LG entscheiden wird.

//Edit vom 26.04.2011: siehe hier.

“Auf Anregung des Betroffenen, dem vorgeworfen wird, er habe mit der von ihm geführten Taxe auf der BAB 111 im Tunnel Tegel neben einer Nothaltebucht angehalten und sei sodann ein Stück zurückgefahren, um einen Fahrgast, der mit seinem Pkw wegen Treibstoffmangels liegen geblieben war, mit einem Ersatzkanister aussteigen zu lassen, hatte der Tatrichter veranlasst, dass der Polizeibeamte B. zu seiner Vernehmung am 26. August 2010 die zum Tatzeitpunkt gespeicherte Aufzeichnung der Überwachungskamera des Tunnels Tegels mitbringt, weil sie den verfahrensgegenständlichen Geschehensablauf dokumentiert habe. Die von diesem mitgebrachte DVD wurde nach der Vernehmung des Zeugen versucht, auf dem gerichtseigenen Wiedergabegerät abzuspielen. Da dies nicht gelangt, beantragte der Betroffene „eine abspielbare DVD und/oder Videoaufzeichnung… zu beschaffen und in einem neuen Termin als Beweismittel abzuspielen, so wie schon im heutigen Termin am 26.08.2010 beabsichtigt“. Diesen Antrag hat der Tatrichter nach § 77 Abs. 2 Nr. 1 OWiG abgelehnt und in den Urteilsgründen u.a. ausgeführt, die Zeugen hätten bestätigt, „dass die DVD insgesamt auch nicht sehr viel hergebe, sehe man davon ab, dass deutlich sei, dass der Betroffene mit seiner Taxe auf der Autobahn gehalten habe.“ Darüber hinaus habe sich nach den in der Hauptverhandlung getroffenen Feststellungen ergeben, dass die – auch den Zeugen bekannte – DVD den rückwärtigen Fahrvorgang der Taxe nicht etwa deshalb nicht deutlich zeige, weil dieser nicht stattgefunden habe, sondern weil die Aufnahme in technischer Hinsicht dafür nichts hergebe und die Aufnahme nicht hinreichend klar und deutlich wäre. Das Beweismittel in Form der DVD sei daher „völlig ungeeignet“.

Diese Erwägungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Versucht der Tatrichter ein Beweismittel auszuschöpfen, auf dessen Beschaffung er ursprünglich drängte, gibt er damit zu erkennen, dass er eine weitere Sachaufklärung durch Verwertung eben dieses Beweismittel für geboten erachtet. Ohne Änderung des diese Einschätzung tragenden Beweisergebnisses kann er daher einen auf die Erhebung dieses Beweises gerichteten Beweisantrag nicht nach § 77 Abs. 2 Nr. 1 OWiG ablehnen. Die schriftlichen Urteilsgründe lassen jedoch nicht erkennen, welche Umstände nach der Vernehmung des Zeugen B. und nach den sich anschließenden Versuchen, die DVD abzuspielen, das Beweisergebnis verändert haben könnten. Entgegen der Ansicht des Tatrichters ist das Beweismittel auch nicht völlig ungeeignet. Dies wäre allenfalls dann der Fall, wenn eine Inanspruchnahme der DVD von vorneherein gänzlich aussichtslos wäre, so dass sich die Erhebung des Beweises in einer reinen Förmlichkeit erschöpft [vgl. BGH NStZ-RR 2010, 211]. Davon kann hier nicht ausgegangen werden. Dass das Urteil auf diesem Verfahrensfehler beruhen kann, liegt auf der Hand und bedarf keiner besonderen Erörterung.”

Wenn man den Sachverhalt liest, ist man schon erstaunt. Da äußert der Verteidiger – so sieht es der BGH – gegenüber der Staatsanwältin am ersten Haupverhandlungstag “sie solle doch nicht dümmer tun, als sie tatsächlich sei”, was nun nicht unbedingt zur Klimaverbesserung beiträgt. . Dann gibt es Streit um die Aushändigung/Anfertigung von Kopien, in dessen Verlauf der Vorsitzende zum Verteidiger sagt: “„Jetzt mandeln Sie sich schon wieder auf. Sie kriegen jetzt keine Kopie” (so in der Revisionsbegründung) oder „er – der Verteidiger – solle sich nicht so aufmandeln” (so in der dienstlichen Stellungnahme des Strafkammervorsitzenden).” Was macht der BGH?

Er führt zu dem auf das “Mandeln” gestützte Ablehnungsgesuch aus:

“Die Verwendung des Begriffs „aufmandeln” seitens des Vorsitzenden der Strafkammer (beim Landgericht Kempten) gegenüber dem Verteidiger des Angeklagten vermag hier den Eindruck der Befangenheit nicht zu begründen. Dieser Begriff wird im bayerischen Sprachraum häufig gebraucht. Er ist abgeleitet von der bayerischen Verkleinerungsform für Mann (Mandl). „Mandeln Sie sich nicht so auf” beinhaltet zwar eine gewisse Kritik (etwa: spielen Sie sich doch nicht so auf). Gerade durch die Verwendung der lokalen Sprachform wird dem Vorwurf aber die Schärfe genommen. Dementsprechend erklärte auch der Vorsitzende in seiner dienstlichen Stellungnahme, er habe mit der „Verwendung des freundlich bleibenden und hier nicht ungebräuchlichen Ausdrucks” nur weiteres „unnötiges Insistieren” verhindern wollen. Diese Erläuterung in der dienstlichen Erklärung ist für sich schon geeignet, ursprüngliches Misstrauen zu beseitigen (vgl. BGH, Beschluss vom 12. März 2002 – 1 StR 557/01). Im Übrigen kann der tadelnde Hinweis „nun mandeln Sie sich doch nicht so auf” oder „jetzt mandeln Sie sich schon wieder auf” vor dem Hintergrund des von der Strafkammer in ihrem Beschluss über die Zurückweisung des Befangenheitsantrags geschilderten Prozessverhaltens des Verteidigers nur als eine auf bayerisch eher zurückhaltend formulierte Bitte um Respektierung des Rechts und der Pflicht des Strafkammervorsitzenden, die Verhandlung zu leiten (§ 238 Abs. 1 StPO), sowie um Wahrung des – auch standesrechtlich geforderten (§ 43a BRAO) – Gebots der Sachlichkeit verstanden werden.“

Wie gesagt: Wer austeilt, muss auch einstecken können…

Also: Nicht ganz so schnell das scharfe Schwert der Ablehnung nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG ziehen.

“Das Ablehnungsgesuch des Verurteilten ist verspätet und daher unzulässig. Entscheidet das Gericht außerhalb der Hauptverhandlung im Beschlusswege (hier gemäß §§ 349 Abs. 1, 46 Abs. 1, 3 StPO), so kann ein Ablehnungsgesuch in entsprechender Anwendung des § 25 Abs. 2 Satz 2 StPO nur so lange statthaft vorgebracht werden, bis die Entscheidung ergangen ist (BGH, Beschluss vom 13. Februar 2007 – 3 StR 425/06, NStZ 2007, 416). Et-was anderes gilt auch dann nicht, wenn die Ablehnung mit einem Antrag nach § 356a StPO verbunden wird, der sich, wie auch im vorliegenden Fall (s. unten 2.) deswegen als unbegründet erweist, weil die gerügte Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG nicht vorliegt, so dass insoweit nicht mehr in eine erneute Sachprüfung einzutreten ist. Denn § 356a StPO verfolgt allein den Zweck, dem Revisionsgericht, das in der Sache entschieden hat, Gelegenheit zu geben, im Falle des Verstoßes gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör diesem Mangel durch erneute Sachprüfung selbst abzuhelfen, um hierdurch ein Verfassungs-beschwerdeverfahren zu vermeiden. Dieser Rechtsbehelf dient hingegen nicht dazu, einem unzulässigen Ablehnungsgesuch durch die unzutreffende Behaup-tung einer Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG doch noch Geltung zu verschaf-fen (BGH aaO).”

Sehr schön jetzt dazu ein Beschl. des AG Recklinghausen v. 30.08.2010 – 29 OWi-56 Js 81/10-12/10. Dort hatte der Betroffene Einspruch eingelegt, bei dem es offenbar erkennbar nur um die Frage der Videomessung ging, also eine Rechtsfrage. Im Übrigen war aber wohl damit zu rechnen, dass der Betroffene zu seinen wirtschaftlichen Verhältnissen pp. keine Angaben machen würde. Jedenfalls hatte er zwei Entbindungsanträge gestellt, die das AG abgelehnt hat. Dagegen dann der Befangenheitsantrag, der beim AG dann durchging. Das AG führt aus:

“Hat der Betroffene durch zwei Anträge auf Entbindung vom persönlichen Erscheinen zu erkennen gegeben, dass er von der Möglichkeit, sich nicht zur Sache einzulassen, Gebrauch machen will und ist in der Hauptverhandlung nur noch eine Rechtsfrage zu erörtern, erscheint die Aufrechterhaltung der Anordnung des persönlichen Erscheinens des 570 km entfernt wohnenden Betroffenen aus Sicht eines Außenstehenden unverhältnismäßig und geeignet, Zweifel an der Unvoreingenommenheit der Richter zu begründen.”

M.E. zutreffend.

” Hallo, in dieser Woche bleibt mir auch gar nichts erspart  In einer HV vor dem AG tritt der LOStA als Sitzungsvertreter auf. Es geht um ein Strafbefehlsverfahren wegen BtM. Mdt. ließ sich vertreten, da er seit 2 Wochen neuen Arbeitsplatz als Bauhelfer hat und keinen Urlaub bekommt, außerdem dem neuen Arbeitsgeber nicht gleich von einer Drogenanklage erzählen wollte.
Das Gericht zeigte hierfür Verständnis. Der LOStA meinte, der Angekl. habe offensichtlich keinerlei Interesse an der HV, was Einfluss auf die Strafzumessung nehmen könnte, und außerdem könne er auch anders blablabla, dann bleibe es nicht bei den 40 TS, sondern es gäbe eine Freiheitsstrafe.
In seinem Schlussvortrag wertete er allen Ernstes zu Ungunsten des Angekl., dass er der HV fern blieb. Zitat: “Dem Angekl. ist es offensichtlich lieber, auf der Baustelle Bierkisten rumzutragen.”
Ich habe mich in meinem Schlussvortrag auf den Hinweis beschränkt, dass ich die abschätzende Äußerung des LOStA über den Arbeitsplatz des Angekl. ungehörig finde.”

Dem Kollegen ging es um die “Ablehnung” des LOStA, woran man ja nun wirklich denken kann. Die Frage hat sich aber wohl erledigt, da das Verfahren beendet ist. Zuständig dürfte aber der General sein (vgl. § 147 GVG).

Im Übrigen: “Ungehörig” finde ich noch sehr maßvoll.

Ach so: Man fragt sich, warum ist ein LOStA beim AG. Dazu gleich mehr.

Die Strafkammer hat den Antrag durch einen auf § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO gestützten Beschluss zurückgewiesen. Der BGH hat das beanstandet:

„Es trifft zu, dass die Zurückweisung eines Beweisermittlungsantrags nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Revision nur dann begründet, wenn dadurch die Aufklärungspflicht verletzt wurde. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn das Gericht den Antrag (zu Unrecht) für einen Beweisantrag hielt und ihn nach den hierfür geltenden Regeln beschieden hat (BGH StV 1996, 581; BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 23 jew. m.w.N.). Hier hat jedoch die Strafkammer rechtsfehlerfrei den in Rede stehenden Antrag als Beweisantrag angesehen.

Grundsätzlich sind bei einem auf die Vernehmung eines Zeugen gerichteten Beweisantrag Name und (hier unproblematisch) Anschrift des Zeugen zu nennen. Dies ist aber nicht in jedem Fall zwingend erforderlich. Es genügt viel-mehr, wenn die zu vernehmende Person derart individualisiert ist, dass eine Verwechslung mit anderen nicht in Betracht kommt. Die Nennung eines Namens ist in diesem Zusammenhang dann entbehrlich, wenn der Zeuge unter Berücksichtigung des Beweisthemas über seine Tätigkeit insbesondere in einer Behörde zu individualisieren ist (vgl. BGH VRS 25, 426, 427; BayObLG b. Rüth DAR 1980, 269; OLG Köln NStZ-RR 2007, 150; einschränkend <obiter dictum> BGHSt 40, 3, 7; vgl. auch Becker in Löwe/Rosenberg, StPO 26. Aufl. § 244 Rdn. 105; Meyer-Goßner, StPO 52. Aufl. § 244 Rdn. 21 jew. m.w.N.). Hier ist der Sachbearbeiter eines bestimmten Finanzamts für im Detail gekennzeichnete steuerrechtlich erhebliche Vorgänge im Geschäftsbetrieb einer bestimmten Firma als Zeuge benannt. Die Strafkammer hat durch die Behandlung dieses Antrags als Beweisantrag der Sache nach zum Ausdruck gebracht, den Anforderungen an die Kennzeichnung des Beweismittels in einem Beweisantrag sei hier Genüge getan. Dies ist jedenfalls vertretbar und daher vom Revisionsgericht hinzunehmen.

d) Die Strafkammer hat die auf § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO gestützte Ablehnung des Beweisantrags damit begründet, dass „die Vernehmung des Zeugen nach dem pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts nicht erforderlich erscheint. Die Kammer unterstellt als wahr, dass ein Mitarbeiter des Finanzamtes K. die im Beweisantrag … genannten Angaben machen würde.“

Weitere Ausführungen enthält der Beschluss nicht. In den Urteilsgründen ist dann im Einzelnen dargelegt, warum die Strafkammer davon ausgeht, dass tatsächlich keine Lieferungen nach Litauen erfolgt sind.

2. Zu Recht rügt die Revision die Begründung des Beschlusses.

Über die Wiedergabe des Gesetzeswortlauts hinaus ergibt der genannte Beschluss, dass die Strafkammer offenbar erwartet, dass der Zeuge die in sein Wissen gestellten Behauptungen zwar bestätigen werde, diese Angaben jedoch wahrheitswidrig seien. Eine solche Prognose hinsichtlich des Inhalts der zu er-wartenden Aussage und dessen Bewertung als unwahr kann Grundlage der Ab-lehnung eines Beweisantrags gemäß § 244 Abs. 5 Satz 2 StPO sein (vgl. BGHSt 40, 60, 62). Der hierfür erforderliche Gerichtsbeschluss (§ 244 Abs. 6 StPO) muss jedoch die für die Ablehnung wesentlichen Gesichtspunkte, wenn auch nicht in allen Einzelheiten, so doch in ihrem tatsächlichen Kern verdeutlichen. Die Begründung der Ablehnung eines Beweisantrages ist nicht nur gegebenenfalls Grundlage einer revisionsrechtlichen Überprüfung der Ablehnung, sondern sie hat auch die Funktion, den Antragsteller davon zu unterrichten, wie das Gericht den Antrag sieht, damit er sich in seiner Verteidigung auf die Verfahrenslage ein-stellen kann, die durch die Antragsablehnung entstanden ist (BGHSt 40, 60, 63 m.w.N.). Diesen Anforderungen wird der Beschluss der Strafkammer nicht gerecht, weil er nicht konkretisiert ist.“

Ergebnis: Insoweit Aufhebung des Urteils des LG.

Dass es auf die Aussetzung ankommt, hat das OLG Hamm jetzt gerade einer Amtsrichterin noch einmal ins Stammbuch geschrieben (vgl. Beschl. v. 04.05.2010 – 2 RBs 35/10). Allerdings hat deren Fehler (?) dem Betroffenen nicht viel gebracht. Denn der Verteidiger hatte die Rechtsbeschwerde/Verfahrensrüge nicht ausreichend begründet. Aus ihr muss sich nämlich ergeben, dass es nicht zur Aussetzung gekommen wäre. Dennoch: Das OLG hat aufgehoben, weil das AG auch den Rechtsfolgenausspruch, vor allem das Fahrverbot nicht genügend begründet hatte. Also: Wenigstens insoweit noch einmal. Und die Uhr tickt…

Nach der ersten Durchsicht dachte ich zunächst: Ei, ein Knaller, da schon wieder eine Messfahrzeugproblematik. Die war aber offenbar an mir vorbei gegangen bzw. mir aus letzter Zeit nicht bewusst. Bei näherem Hinsehen stellte ich dann fest, dass es sich  ”nur” um die alte, vom AG Lüdinghausen  ”aufgedeckte” 2007er CAN-Bus-Problematik handelt. Also kein Knaller. Aber dann: M.E. doch berichtenswert, weil man sich die Verfahrensdaten mal anschauen muss:

• 31.01.2007: Tat
• 06.11.2008: amtsgerichtliche Entscheidung
• 27.01.2009: Verwerfungsantrag der GStA (= Verfahren ist beim OLG)
• 28.03.2010: Entscheidung des OLG: Aufhebung und Zurückverweisung

Den Betroffenen wird dieser Zeitablauf freuen, denn das vom AG verhängte Fahrverbot wird wohl kaum noch einmal verhängt werden dürfen/können.

Die Frage, die sich im Übrigen stellt: Warum dauert das Verfahren so/zu lange; dass es zu lange gedauert hat, hat das OLG selbst erkannt, da es die Frage der Verfahrensverzögerung erörtert, aber noch nicht für kompensationswürdig hält, “wegen der zu entscheidenden Rechtsfragen”.  Aber, was war denn Dramatisches zu entscheiden?. Dass ein Beweisantrag nach § 77 Abs. 2 Nr. 2 OWiG nur wegen Verspätung abgelehnt werden darf, wenn die Aufklärungspflicht die Beweiserhebung nicht gebietet, hatte der Senat doch schon 2004 entschieden. Das ist also nichts Neues. Und sonst? Schwierige Rechtsfragen kann man dem Beschluss nicht entnehmen. Damit bleibt es für mich im Dunklen, warum es so lange gedauert hat.

Es kann natürlich sein – und das würde das OLG retten – wenn die Antwort auf die Anfrage an das IM NRW, die der Senat am 28.04.2009 gestellt hat – jedenfalls verstehe ich den Beschluss so – so/zu lange hat auf sich warten lassen, dass erst im März 2010 eine Entscheidung des OLG möglich war. Aber das hätte man wahrscheinlich geschrieben. . Nichts desto trotz: Den Betroffenen wird das alles freuen, weil: Gut Ding will (eben) Weile haben; oder: Das Fahrverbot dürfte sich durch Zeitablauf erledigt haben.

“Zwar ist im Ausgangspunkt ein rein kollegiales Verhältnis zwischen zwei Richtern nicht geeignet, eine Besorgnis der Befangenheit zu begründen (vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern DVBl 2001, 938; Meyer-Goßner, StPO, a. a. O., § 24 Rdnr. 10). Anders ist es jedoch dann, wenn der zuständige Richter und ein Verfahrensbeteiligter als Kollegen in demselben Spruchkörper tätig sind (vgl. OVG Mecklenburg-Vorpommern a. a. O.) oder wenn das dienstliche Verhältnis so eng ist, dass es auf die persönliche Beziehung ausstrahlt (Siolek in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Auflage 2006, § 24 Rdnr. 34).”

heißt es im Beschl. des OLG Düsseldorf v. 12.04.2010 – III-2 Ss 107/09 – 69/09 III. Das OLG hat dann aber die Besorgnis der Befangenheit bejaht und das u.a. mit dem guten kollegialen Verhältnis der beteiligten Richter bejaht. Nachzulesen hier.