Wer kennt sie nicht? Die Inbegriffsrüge im Revisionsverfahren, mit der ein Verstoß gegen § 261 StPO geltend gemacht wird. Sie ist z.B. immer dann zu erheben, wenn eine Urkunde, die in der Hauptverhandlung nicht verlesen worden ist, zur Grundlage des Urteils gemacht worden ist. Dann wird gerügt, dass das Urteil nicht auf dem “Inbegriff der Hauptverhandlung” beruht. Aber, Achtung!!!! Es reicht nicht aus, nur zu rügen/vorzutragen, dass die Urkunde nicht verlesen worden ist. Vielmehr muss auch noch vorgetragen werden, dass die Urkunde auch sonst nicht, z.B. im Wege des Vorhalts, in die Hauptverhandlung eingeführt worden ist. Das wird häufig übersehen und dann ist die formelle Rüge unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Wer es nachlesen  will, kann es im Beschluss des OLG Hamm vom 24.11.2009 – 3 Ss OWi 882/09 – tun. Klassischer Fall. Der Verteidiger wusste es aber. Ergebnis: Aufhebung.

Der Beschluss des OLG Hamm vom 15. 09. 2009 in der Sache 3 Ss OWi 689/09 zeigt m.E. deutlich, was man als Verteidiger alles falsch machen und er beweist die Richtigkeit des Satzes: Die Revision/Rechtsbeschwerde wird zumindest auch in der Instanz gewonnen. Man kann es auch anders ausdrücken: Was nutzt die schönste Rechtsbeschwerde-/Revisionsbegründung, wenn der „Angriff“ nicht in der Instanz ausreichend vorbereitet worden ist. Daher der Beschluss ist lesenswert, denn er zeigt folgende Fehler/Schwachstellen auf:

1. Nicht ausreichende Begründung des Beweisantrages
2. Den Beweisantrag nicht schriftlich als Anlage zu Protokoll gegeben bzw.
3. Nicht auf eine zutreffende Formulierung des Beweisantrages im Protokoll geachtet
4. Die Rechtsbeschwerde nicht ausreichend auch mit dem Ablehnungsbeschluss des Gerichts begründet.

Aber: Immerhin nicht nur die Verfahrensrüge erhoben, sondern auch die Sachrüge, so dass Fehler 4 ausgebügelt worden ist.

In der Praxis kommt es immer wieder vor, dass das AG den Angeklagten wegen einer Verkehrsdelikts verurteilt, immer aber trotz eines Regelfalls die Fahrerlaubnis nicht vorläufig entzieht, obwohl ein entsprechender Antrag der StA vorgelegen hat. Dann stellt sich die Frage, ob das Berufungsgericht vor der Berufungshautpverhandlung auch ohne Vorliegen neuer Umstände die Fahrerlaubnis vorläufig entziehen darf. Das ist in der Rechtsprechung nicht ganz unbestritten, die Frage wird aber von der wohl h.M. bejaht. Der hat sich jetzt auch das OLG Oldenburg in einem Beschl. v. 30.09.2009 – 1 Ws 522/09, und damit seine frühere anders lautende Rechtsprechung aufgegeben.

Der Leitsatz lautet:

“Hat das Amtsgericht den Angeklagten wegen einer Straßenverkehrsgefährdung verurteilt, aber keine vorläufige Entziehung der Fahrerlaubnis nach § 111a StPO angeordnet, sondern einen darauf gerichteten Antrag der Staatsanwaltschaft nicht beschieden, so kann das Berufungsgericht vor der Berufungsverhandlung auch ohne Vorliegen neuer Umstände und auch noch 9 Monate nach dem Vorfall jedenfalls dann die Fahrerlaubnis vorläufig entziehen, wenn es sich dabei die Würdigung der Tat im amtsgerichtlichen Urteil zu eigen macht.”

Der Kollege Koop aus Lingen übersendet mir gerade den Beschluss des OLG Oldenburg vom 12.10.2009 – 2 SsBs 149/09, durch den die Geschichte der Rechtsprechung zu § 81a StPO um eine weitere (richtige) Entscheidung erweitert wird. der Kollege schreibt u.a.:

“Das OLG Oldenburg hat am 12.10.2009 (2 SsBs 149/09) ein Beweisverwertungsverbot bejaht und den Betroffenen freigesprochen. Ihm war eine Fahrt am 30.04.2008 unter Einfluss von THC vorgeworfen worden. Der die Blutprobe anordnende Polizeibeamte hatte gar nicht erst versucht, eine richterliche Genehmigung zu erreichen, und sich darauf berufen, dass ihm von seiner vorgesetzten Dienststelle mitgeteilt worden war, der Präsident des AG Osnabrück am 02.04.2008 habe ‘bekannt gegeben’, bei der Anordnung von Blutproben bestehe immer Gefahr im Verzug und eine richterliche Anordnung sei nicht mehr erforderlich.

Vorausgegangen war im Ermittlungsverfahren eine Entscheidung des AG Osnabrück (Beschl. v. 01.09.2008 – 248 Gs 576/08 = StRR 2008, 468 = VRR 2008, 475), mit der die Entnahme der Blutprobe als nicht rechtmäßig erachtet wurde. Das Landgericht Osnabrück hatte die Beschwerde der Staatsanwaltschaft mit Beschluss vom 22.10.2008 (15 Qs 931/08 = StRR 2008, 468 = VRR 2008, 475 = StraFo 2009, 17) zurückgewiesen.

Gleichwohl war der Betroffene durch Urteil des Amtsgericht Lingen (Ems) vom 03.07.2009 (22 Owi (612 Js 52948/08) 292/08) wegen einer fahrlässigen Ordnungswidrigkeit gem. §§ 24 StVG, 24a Abs. 2 u. 3 StVO zur Regelbuße und einem einmonatigen Fahrverbot verurteilt worden. Auf die hiergegen eingelegte Rechtsbeschwerde übertrug der Bußgeldrichter auf Antrag der Verteidigung mit Beschluss vom 07.10.2009 die Sache dem Bußgeldsenat in der Besetzung mit drei Richtern, § 80a Abs. 3 OWiG.
Der Senat hob mit Beschluss vom 12.10.2009 (2 SsBs 149/09) das Urteil des Amtsgerichts auf und sprach den Betroffenen frei; die Generalstaatsanwaltschaft hatte einen Verwerfungsantrag nach § 349 Abs. 2 StPO gestellt. Der Senat nimmt ein Beweisverwertungsverbot an; zwar -sei dem anordnenden Polizeibeamten kein willkürliches Handeln vorzuwerfen. “Es liegt vielmehr ein grober Verstoß seiner Dienstvorgesetzten vor”, der im Ergebnis das Beweisverwertungsverbot begründet. Der Präsident der Polizeidirektion Osnabrück hatte hatte in einer dienstlichen Mitteilung erklärt, bei Trunkenheitsfahrten liege immer Gefahr im Verzug vor. Die OLG-Entscheidung gibt die dienstliche Mitteilung im Wortlaut wieder.

Mit dem Freispruch ist die Sache für den Betroffenen noch nicht ausgestanden. Denn es schließt sich ein weiterer Streit an, nachdem unter Hinweis auf die THC-haltige Blutprobe das zuständige Straßenverkehrsamt dem Betroffenen die Fahrerlaubnis mit Sofortvollzug entzogen hat. Hiergegen wehrt er sich mit der Klage vor dem Verwaltungsgericht. Dies hat inzwischen zu verstehen gegeben, dass ein strafrechtliches Verwertungsverbot “grundsätzlich” keine direkte Auswirkung auf die Entziehung habe (vgl. VG Osnabrück, Urt. v. 20.02.2009, Az 6 A 65/08, nicht rkr.- Berufungszulassungsverfahren 12 LA 61/09 OVG Niedersachsen). Bis durch die Entscheidung des OVG bzw. “in einem ggf. nachfolgenden Verfahren beim Bundesverwaltungsgericht … eine abschließende Klärung der Frage erfolgt ist, inwieweit strafprozessuale Beweisverwertungsverbote auch in Fahrelaubnisentziehungsverfahren gelten”, solle der Betroffene warten und in das Ruhen des Verfahrens einwilligen….”

Na ja, zumindest schon mal ein “Etappensieg”.

Verwerfungsurteile nach § 329 Abs. 1 StPO sind „aufhebungsanfällig“, da die LG häufig den Begriff der genügenden Entschuldigung verkennen. Insoweit ist darauf zu achten, dass nicht nur in der Person des Betroffenen liegende Umstände sein Ausbleiben in der Hauptverhandlung entschuldigen können (vgl. dazu Burhoff, Handbuch für die strafrechtliche Hauptverhandlung, 6. Aufl., 2009, Rn. 210 m.w.N.), sondern auch Versäumnisse, die im Einflussbereich der Justiz liegen. Deshalb kann das Versäumnis einer am Verfahren beteiligten Behörde, wie z.B. im Beschluss des OLG Braunschweig vom 03.09.2009 – Ss 79/09 die Nichtbeachtung der Verteidigungsanzeige des Verteidigers, der daraufhin nicht geladen worden war, nicht zu Lasten des Betroffenen gehen (vgl. schon OLG Hamm VRS 41, 64), wenn das dazu führt, dass der Angeklagte zu Hause bleibt.

Richtig.

Etwas versteckt am Ende einer Entscheidung, die eine andere, zwar auch interessante Problematik zu § 231c StPO behandelt, findet sich in dem BGH-Beschl. v. 06.08.2009, 3 StR 547/08 ein Hinweis, der für das Verhätnis der neuen Regelungen zur Absprache/Verständigung (§ 257c StPO) zum allgemeinen Rechtsmittelrecht von Bedeutung ist. Der BGH führt aus:

“Die Rüge scheitert zuletzt auch nicht daran, dass der Angeklagte am 42. Hauptverhandlungstag im Anschluss  an eine Höchststrafenzusage der Strafkammer den Tatvorwurf eingeräumt hat. Die Befugnis zur Einlegung eines Rechtsmittels und zur Erhebung von Verfahrensrügen bleibt dem Angeklagten uneingeschränkt erhalten, auch wenn dem Urteil eine Verständigung vorausgegangen ist. Dies folgt aus dem Gesetz zur Regelung der Verständigung im Strafverfahren vom 29. Juli 2009 (BGBl I 2353), das – entgegen früheren Überlegungen im Gesetzgebungsverfahren  (vgl. § 337 Abs. 3 StPO-Diskussionsentwurf BMJ, Stand: 22. März 2006; ebenso Gesetzesantrag Niedersachsen BR Drucks. 235/06) – nach einer solchen Verfahrensbeendigung keine Einschränkungen hinsichtlich der Rechtsmittelbefugnis vorsieht .”

Also: Unzulässig ist nach § 302 Abs. 1 Satz 2 StPO (nur) der Rechtsmittelverzicht in einer Absprache. Darüber hinaus können aber auch gegen ein auf einer Verständigung beruhendes Urteil die allgemeinen Rechtsmittel (Revision oder Berufung) eingelegt werden. Nur: Wer wird das tun?

Zur Absprache siehe auch den Überblick bei Burhoff, Auch im Verkehrsrecht Gesetzliche Neuregelungen durch Abspracheregelung und 2. OpferRRG haben Auswirkungen und das E-Book Burhoff/Stephan: Gesetzliche Neuregelungen der StPO 2009.