Wir hatten ja vor einiger Zeit um Hilfe gefragt beim Laptop in der Hautpverhandlung (vgl. hier) und dazu auch einiges an Hilfestellung bekommen. Jetzt hat mir ein Kollege noch einen Beschluss des AG Freiberg v. 18.08.2010 - 4 C 255/10 – übersandt. Zwar aus einer Zivilsache, aber die Entscheidung kann man m.E. auch im Strafverfahren anwenden. Der Amtsrichter sagt dort: Unbestimmte Sicherheitsbedenken genügen nicht, einem Rechtsanwalt den Gebrauch eines Laptops während der laufenden mündlichen Hauptverhandlung zu untersa­gen. Geschieht dies dennoch, kann sich daraus gegenüber dem die Besorgnis der Befangenheit ergeben. Und das ist m.E. auch richtig. Zu den Fragen dann auch noch hier, allerdings auch hier und hier .

Der Verteidiger des Betroffenen im Verfahren 1 SsBs 2/10 hat mir gerade den Beschluss des OLG Zweibrücken vom 16.08.2010 geschickt, in dem das OLG Zweibrücken erstmals zum Beweisverwertungsverbot bei Verletzung des Richtervorbehalts bei der Blutentnahme (§ 81a Abs. 2 StPO) Stellung genommen hat.

Das OLG lehnt eine Beweisverwertungsverbot ab, im Grunde weitgehend mit der schon aus anderen OLG-Beschlüssen bekannten Argumentation. Insoweit also nichts Neues. Interessant ist aber der Hinweis des OLG darauf, dass man in Zukunft nach dieser Entscheidung anders entscheiden könnte. Ähnlich hatte ja vor einiger Zeit schon das KG argumentiert.

Und: Das OLG weist – m.E. zutreffend – darauf hin, dass es eine Vorlage zum BGH wohl kaum geben wird. Es handelt sich bei diesen Verfahren um Einzelfallentscheidungen. Da scheidet eine Vorlage aus.

OLG Zweibrücken, Beschl. v. 16.08.2010 – 1 SsBs 2/10

Leider etwas vorschnell entpflichtet hatte die Berufungskammer den nach § 140 Abs. 1 Nr. 5 StPO vom AG bestellten Pflichtverteidiger in dem dem Beschl. des OLG Celle v. 29.07.2010 – 1 Ws 392/10 zugrunde liegenden Verfahren.

Das LG hatte sich auf § 140 Abs. 3 Satz 1 StPO bezogen und in (!!) der Hauptverhandlung entpflichtet. Das OLG hat auf die Beschwerde hin aufgehoben und darauf hingewiesen, dass bei der Ermessensentscheidung, ob die Bestellung eines Pflichtverteidigers nach § 140 Abs. 3 Satz 1 StPO aufgehoben wird, weil der Beschuldigte mindestens zwei Wochen vor Beginn der Hauptverhandlung aus der Anstalt entlassen worden ist, stets sorgfältig zu prüfen sei, ob die frühere, auf der Inhaftierung beruhende Behinderung der Verteidigungsmöglichkeiten es weiter notwendig macht, dass der Angeklagte trotz Aufhebung der Inhaftierung durch einen Pflichtverteidiger unterstützt wird, was in der Regel der Fall sein werde. Wolle das Gericht von dieser Regel abweichen, müsse es insoweit nachvollziehbare Erwägungen anstellen und diese zur Grundlage seiner Entscheidung machen. Auf Grund seiner Fürsorgepflicht sei das Gericht zudem gehalten, dem Angeklagten bei Aufhebung der Bestellung seines Verteidigers genügend Zeit zu lassen, sich ggf. um einen Wahlverteidiger zu bemühen.

So weit, so gut – die Entscheidung entspricht der h.M. in der Rechtsprechung -, nur: Für die Revision bringt sie dem Verteidiger nichts. Denn den Verstoß des AG gegen § 140 StPO kann in der Revision vorliegend nicht geltend gemacht werden. § 338 Nr. 5 StPO setzt nämlich voraus, dass die Hauptverhandlung in Abwesenheit einer Person stattfindet, deren Anwesenheit das Gesetz als notwendig ansieht. Das ist im Fall der notwendigen Verteidigung der Verteidiger. Der war hier aber anwesend (geblieben). Wenn der Verteidiger aus der Entpflichtung für die Revision hätte Gewinn ziehen wollen, hätte er den Mandanten in der Hauptverhandlung verteidigungslos stellen müssen.

In der Praxis nicht selten ist die Konstellation, dass Taten nach § 154a StPO eingestellt werden. So auch in dem der Entscheidung des BGH v. 29.06.2010 – 1 StR 157/10 zugrundeliegenden Verfahren. Es ging um Diebstahl, die zugleich auch verwirklichten Sachbeschädigungen werden nach § 154a StPO eingestellt, dann aber dennoch im Urteil strafschärfend berücksichtigt. Der Angeklagte macht geltend, dass er darauf nach dem HV-Protokoll in der HV nicht hingewiesen worden sei. Der BGH führt zum Nachweis des in der HV erteilten Hinweises aus:

“Die Rüge bliebe aber auch sonst erfolglos. Aus dem Protokoll der Hauptverhandlung ergibt sich zu dem Hinweis nichts, im Urteil heißt es, der Vorsitzende habe den Hinweis erteilt. Die Revision ist im Kern darauf gestützt, ein solcher Hinweis sei als wesentliche Verfahrensförmlichkeit gemäß § 274 StPO nur durch das Hauptverhandlungsprotokoll beweisbar (so ohne nähere Begründung auch OLG München NJW 2010, 1826, 1827; OLG Hamm NStZ-RR 2003, 368; Beulke in Löwe/Rosenberg StPO 26. Aufl. § 154 Rdn. 59), nicht aber durch die Urteilsgründe (BGH NJW 1976, 977, 978; Meyer-Goßner StPO 53. Aufl. § 274 Rdn. 3 m.w.N.). Der Senat teilt diese Auffassung nicht. Ein nach Maßgabe des Einzelfalls erforderlicher (vgl. BGH NStZ 2004, 277, 278 m.w.N.) Hinweis auf die beabsichtigte Verwertung von gemäß §§ 154, 154a StPO ausgeschiedenem Verfahrensstoff bei der Beweiswürdigung oder Strafzumessung ist keine wesentliche Verfahrensförmlichkeit. Er betrifft die Tatsachengrundlage des Urteils. Bei einem anderweit erforderlichen Hinweis auf wesentliche Änderungen in tatsächlicher Hinsicht (§ 265 StPO) handelt es sich regelmäßig nicht um eine wesentliche Verfahrensförmlichkeit (vgl. zusammenfassend Stuckenberg in KMR § 265 StPO Rdn. 57, 61 ff. m.w.N.). Für den hier in Rede stehenden, ebenfalls Tatsachen betreffenden Hinweis kann nichts anderes gelten (vgl. Rieß NStZ 1987, 134, 135 <Anm. zu BGH aaO 134>; Schimansky MDR 1986, 283; im Ergebnis ebenso Pelchen JR 1986, 166, 167). Auch wenn die Aufnahme eines solchen Hinweises in das – zur Dokumentation von Verfahrensgeschehen eher als das Urteil geeignete – Hauptverhandlungsprotokoll dennoch zweckmäßig ist (vgl. Schimansky aaO 284), ist dieses also nicht das einzig zulässige Beweismittel. Angesichts der Urteilsgründe ist auch unter Berücksichtigung des Revisionsvorbringens nicht zweifelhaft, dass der Hinweis hier erteilt wurde.”

Na ja . Im Übrigen: Obiter dictum, da die Verfahrensrüge schon unzulässig war, da der Verteidiger widersprüchlichen Sachvortrag geliefert hatte.

Und nochmal aus meiner Fundgrube. Es berichtet der Kollege, der auch mit dem befangenen LOStA und der “Sperrberufung” zu tun hatte. Wenn man den nachfolgenden Prozessbericht liest, weiß man wirklich nicht, ob man lachen oder weinen soll.

“...das Forum soll ja nicht ausschließlich ein Ort sein, den man nur dann aufsucht, wenn man selbst nicht mehr weiter weiß. Deshalb möchte ich gerne über meine jüngsten Erlebnisse an einem auswärtigen Amtsgericht berichten.
Mdt. wird fahrlässige Trunkenheit im Verkehr (0,96 o/oo + angebl. Ausfallerscheinungen) vorgeworfen. Tatort, Wohnort des Mdt. und Ergreifungsort befinden sich in der Stadt X. Die Stadt X hat ein eigenes Amtsgericht, welches dem Mdt. über § 111 a StPO vorläufig die Fahrerlaubnis entzieht.
Die StA Y beantragt einen Strafbefehl, allerdings nicht beim AG X, sondern beim AG Y.
Mdt. lässt durch einen Kollegen Einspruch einlegen. Mdt. wundert sich, weshalb die Sache beim AG Y und nicht beim AG X liegt. Der Kollege meint hierzu, er könne das auch nicht nachvollziehen, aber die Justiz wisse schon, was sie tue.
Ich habe am selben Tag, an dem ich die Sache übernommen habe, per Telefax Verfahrenseinstellung wegen örtlicher Unzuständigkeit beantragt, inkl. Kostenentscheidung. Dies war 5 Tage vor dem HV-Termin, abzüglich Wochenende drei volle Arbeitstage.
Anruf am Montag bei Gericht, ob der Termin abgesetzt wird. Antwort: Nein, weil der Richter nicht da wäre, das sei er Montags nie.
Also am Dienstag 70 km einfache Fahrt zum AG Y. Die HV verläuft wie folgt:
Beginn 9.00 Uhr.
Es erscheint ein gebeugtes Männlein mit einer Gesichts- und Nasenfarbe, die Rückschlüsse auf einen gewissen Alkoholkonsum zulässt.
Vors.: Name? Geburtsdatum? Beruf? Was verdienen Sie?
Vert.: Zu den wirtschaftlichen Verhältnissen macht der Angekl. jetzt noch keine Angaben.
Vors.: Haben Sie Unterhaltsverpflichtungen?
Vert.: siehe oben. Ich denke, wir brauchen das heute sowieso nicht.
Vors.: Warum nicht?
Vert.: Kennen Sie meinen Schriftsatz nicht? Ich rüge die örtliche Zuständigkeit dieses Gerichts.
Vors.: Sie haben nur geschrieben, dass Sie die Verfahrenseinstellung beantragen.
Vert.: Der Schriftsatz hat drei Seiten.
Vors.: Ach so. Hmmm, ja das war ein Versehen der StA. Und ich habe es übersehen. Frau StA?
StA.: Kann ich den Strafbefehlsantrag noch zurücknehmen?
Vors.: Das weiß ich jetzt nicht.
Vors. schlägt Kommentar auf; StA schlägt Kommentar auf; Vert. tut nichts, da er die Antwort kennt.
Vors.: Ach Frau StA, schauen Sie das doch mal nach. Ich muss mal dringend telefonieren.
9.05 Uhr: Vors. verlässt ohne weiteres Wort den Sitzungssaal.
9:20 Uhr: Vors. kehrt zurück.
Vors.: Frau StA, haben Sie was gefunden?
StA: Ja, im Kommentar bei § … Rn …
Vert.: Es steht direkt im Gesetz. § 411 III 2 mit 303 StPO.
Vors.: Ach so! Frau StA?
StA: Ich nehme den Strafbefehl zurück.
Vors.: Herr Verteidiger, stimmen Sie zu?
Vert.: Nein.
Vors.: Gut, dann ergeht Beschluss: Das Verfahren wird gem. § 206 a StPO eingestellt.
Vert.: Ich hätte zwei Fragen. Warum kein Urteil?
Vors.: Wieso Urteil?
Vert.: Wir sind in der HV, da gilt § 206 a nicht, sondern § 260 III StPO.
Vors.: Wo steht das?
Vert.: Im Gesetz.
Vors.: Ach so!
Vert.: Und im Kommentar bei M-G 16/4.
Vors. (liest nach): Da steht aA Gössel, dem schließe ich mich an. Ihre zweite Frage?
Vert.: Was ist mit der Kostenentscheidung?
Vors.: Gibt es keine.
Vert.: Warum nicht?
Vors.: Das ist nicht vorgesehen.
Vert.: Doch.
Vors.: Wo steht das?
Vert.: Im Gesetz. § 464 StPO.
Vors.: Ich mache trotzdem keine.
Vert.: Ich bitte zu protokollieren, dass ich das Unterbleiben einer Kostenentscheidung rüge.
Vors.: Dafür gibt es keine Grundlage.
Vert.: Darüber wird das nächsthöhere Gericht befinden. Ich bitte um Protokollierung meines Kostenantrags: Kosten des Verfahrens § 467 I StPO. Notwendige Auslagen des Angekl. trägt die Staatskasse, da es sich um einen offensichtlichen Fehler von StA und Gericht handelt, und die örtliche Unzuständigkeit spätestens vor 5 Tagen durch meinen Schriftsatz bekannt ist. Im Übrigen ist es unbillig, den Angeklagten mit den Kosten einer HV zu belasten, wo der Vorsitzende die meiste Zeit abwesend ist, um zu telefonieren.
Vors.: Herr Rechtsanwalt, ich musste ein dringendes dienstliches Telefonat führen. Dafür frage ich nicht nach Ihrer Erlaubnis.
Vert.: Das brauchen Sie auch nicht. Aber der Angekl. muss das nicht bezahlen.
Vors.: Frau StA?
StA.: Ich gebe keine Stellungnahme ab.
Vors.: Dann ist die Sache hier erledigt.
Denkste! Ich habe schriftlich sofortige Beschwerde nach § 464 III StPO eingelegt.
Ich wusste nicht, ob ich lachen oder weinen sollte. Königlich bayerisches Amtsgericht at its best.”

Habe ich zu viel versprochen? Ich denke, es geht wohl nicht nur in Bayern so zu. Und selbst auf die Gefahr, dass ich damit Kommentare hervorrufe: Ich bin schon ein wenig fassungslos

Ich schöpfe mal wieder aus meiner Fundgrube Forum bei LexisNexis Strafrecht. Ein Kollege teilt dort mit:

” Hallo, in dieser Woche bleibt mir auch gar nichts erspart  In einer HV vor dem AG tritt der LOStA als Sitzungsvertreter auf. Es geht um ein Strafbefehlsverfahren wegen BtM. Mdt. ließ sich vertreten, da er seit 2 Wochen neuen Arbeitsplatz als Bauhelfer hat und keinen Urlaub bekommt, außerdem dem neuen Arbeitsgeber nicht gleich von einer Drogenanklage erzählen wollte.
Das Gericht zeigte hierfür Verständnis. Der LOStA meinte, der Angekl. habe offensichtlich keinerlei Interesse an der HV, was Einfluss auf die Strafzumessung nehmen könnte, und außerdem könne er auch anders blablabla, dann bleibe es nicht bei den 40 TS, sondern es gäbe eine Freiheitsstrafe.
In seinem Schlussvortrag wertete er allen Ernstes zu Ungunsten des Angekl., dass er der HV fern blieb. Zitat: “Dem Angekl. ist es offensichtlich lieber, auf der Baustelle Bierkisten rumzutragen.”
Ich habe mich in meinem Schlussvortrag auf den Hinweis beschränkt, dass ich die abschätzende Äußerung des LOStA über den Arbeitsplatz des Angekl. ungehörig finde.”

Dem Kollegen ging es um die “Ablehnung” des LOStA, woran man ja nun wirklich denken kann. Die Frage hat sich aber wohl erledigt, da das Verfahren beendet ist. Zuständig dürfte aber der General sein (vgl. § 147 GVG).

Im Übrigen: “Ungehörig” finde ich noch sehr maßvoll.

Ach so: Man fragt sich, warum ist ein LOStA beim AG. Dazu gleich mehr.

Ich hatte ja bereits mehrfach darauf hingewiesen, dass im Rahmen der Strafzumessung häufig (Anfänger-)Fehler gemacht werden. Um einen solchen handelt es sich jetzt auch, auf den der BGH in seinem Beschl .v. 06.07.2010 – 3 StR 219/10 hingewiesen hat. Dort heißt es kurz und trocken:

“Das Landgericht hat bei der Ablehnung eines minderschweren Falles und bei der konkreten Strafzumessung strafschärfend gewertet, der Angeklagte habe durch die wahrheitswidrige Behauptung, er sei vom Geschädigten grundlos mit einem Messer angegriffen worden und dessen Verletzungen seien bei seinen Abwehrbemühungen entstanden, diesen in unzulässiger Weise in Misskredit gebracht und damit die Grenzen zulässigen Verteidigungsverhaltens überschritten. Dies ist rechtsfehlerhaft, weil unter den gegebenen Umständen in einem solchen Verteidigungsverhalten weder eine über das Leugnen eigener Schuld hinausgehende Ehrverletzung des Tatopfers noch eine rechtsfeindliche Gesinnung gesehen werden kann (BGH StV 1999, 536 f.).”

Diese “Argumentation” ist für die Tatgerichte immer gefährlich.

Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) wird von den Verfassungsgerichten hoch gehalten, vor allem dann, wenn es um den sog. ersten Zugang zum Gericht geht.

So vor kurzen der BayerischeVerfGH in seinem Beschl. v. 12.05.2010 – Vf. 117-VI-09, der im Grunde eine doppelte Wiedereinsetzung betraf. Der VerfGH sieht es – zutreffend - als eine unzulässige Verkürzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör an, wenn strafgerichtliche Beschlüsse, wie hier eine Wiedereinsetzung nach versäumtem Einspruch im Strafbefehlsverfahren, einem anwaltlich vertretenen Angeschuldigten den Zugang zum Gericht derart verwehren, dass seine eigenen Anträge sowie die Anträge seines Verteidigers als wegen Verfristung unzulässig angesehen werden, obwohl sich der Verteidiger für die ursprüngliche Verfristung im Wege einer anwaltlichen Versicherung verantwortlich gezeichnet hat. Wird der Wiedereinsetzungsantrag des Verteidigers als unzureichend gewertet, kann dies dem selbst ebenfalls Wiedereinsetzung begehrenden Angeschuldigten ebenso wenig zugerechnet werden wie die anwaltliche Fristversäumnis selbst.

Im Beschluss heißt es:

“Nach § 44 Satz 1 StPO ist auf Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn jemand ohne Verschulden verhindert war, eine Frist einzuhalten. Bei der Prüfung, ob den Beschuldigten ein Verschulden an der Fristversäumung trifft, ist es den Strafgerichten regelmäßig verwehrt, ihm Versäumnisse seines Verteidigers zuzurechnen (vgl. BVerfG vom 13.4.1994 = NJW 1994, 1856). Dies umfasst nicht nur die eigentliche Versäumung der Frist, sondern auch durch den Verteidiger verursachte Mängel des Wiedereinsetzungsantrags (vgl. OLG Hamm vom 28.12.2002 = VRS 104, 361). Abzustellen ist vielmehr auf Versäumnisse des Betroffenen selbst (vgl. Maul in Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl. 2008, RdNrn. 30 f. zu § 44; Meyer-Goßner, StPO, 52. Aufl. 2009, RdNrn. 11, 18 zu § 44). Gegen diese Grundsätze, die der Sicherung des (erstmaligen) Zugangs zu den Strafgerichten dienen, ist hier verstoßen worden. Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die aus verfassungsrechtlicher Sicht ausnahmsweise eine Abweichung rechtfertigen könnten.”

Der BGH mal wieder zur Besorgnis der Befangenheit, dieses mal im Urt. v. 30.06.2010 – 2 StR 455/09 zu Gunsten des Angeklagten.

Vom Sachverhalt her schon interessant: Absprache mit dem Angeklagten D. Der legt ein Geständnis ab und belastet die Mitangeklagten. Die lassen sich entgegengesetzt ein und stellen Beweisanträge im Hinblick auf die Unglaubhaftigkeit der Einlassung des D. Die Kammer bescheidet die aber nicht, sondern trennt gegen D. ab, der zur abgesprochenen Strafe verurteilt wird; die Einlassung wird. Im Verfahren gegen die Mitangeklagten geht es dann weiter. Dort werden Befangenheitsanträge gestellt, die abgelehnt werden.

Der BGH sagt: Nein, Besorgnis der Befangenheit ist gegeben. Die Kammer hat durch die schnelle Abtrennung des Verfahrens gegen D. und die Entscheidung gegen D. gezeigt, dass sie sich eine abschließende Meinung gebildet hat. Kein Fall der sog. Vorbefassung.

Die 16 Seiten der Entscheidung sind interessant zu lesen.

Die Entscheidungen zur Absprache (§ 257c StPO) nehmen zu. Mit dem Beschl. des BGH v. 27.07.2010 – 1 StR 345/10 liegt jetzt eine der ersten Leitsatzentscheidungen vor, und zwar zur Strafunter- und -obergrenze. Danach ist das Gericht, wenn es gemäß § 257c Abs. 3 Satz 2 StPO eine Ober- und Untergrenze der Strafe angibt, nicht gehindert, die angegebene Obergrenze als Strafe zu verhängen.

Also: Mehr darf es nicht, wenn die Absprache zustande gekommen ist, drunter bleiben muss es aber auch nicht. Und eine Punktstrafe ist so oder unzulässig (nur: Hält sich die Praxis daran?).